Comments for L’établissement d’un hyperlien après GS Media: quand y a-t-il une communication au public selon la Cour de justice?

L’arrêt GS Media de la Cour de Justice concernant les hyperliens est un arrêt qui nous interpelle à plusieurs égards. Nous répondons ci-dessous aux questions posées.

1. A quelles conditions un opérateur qui établit des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet-il un acte qualifiable de ‘communication au public’ ?

Il existe plusieurs conditions développées au fur et à mesure par la jurisprudence communautaire pour circonscrire la notion, qui n’est pas définie précisément par la directive 2001/29. Ces conditions peuvent être reprises dans un arbre ou un tableau récapitulatif, que je n’ai malheureusement pas pu joindre ici.

Au départ, il faut examiner si l’acte en question constitue la transmission ou la retransmission d’une œuvre ou si, au contraire, il ne permet que de fournir des installations. Dans cette deuxième hypothèse, il ne s’agit tout simplement pas d’un ‘acte de communication’ proprement dit. Il s’ensuit que la première composante de la ‘communication au public’ ne sera pas remplie. Les arrêts de la Cour de Justice considèrent que l’hyperlien constitue d’emblée un ‘acte de communication au public’.

Ensuite, la deuxième condition requise est l’existence d’un ‘public’. Il faudra déterminer si le public est ‘nouveau’ car le mode technique utilisé est identique à celui employé pour la communication initiale. En effet, l’œuvre a déjà été mise en ligne sur Internet. Or, l’hyperlien communique également une information par le biais d’Internet. Dès lors, on requiert un ‘public nouveau’ afin de conclure à la présence d’une ‘communication au public’.

Dans l’arrêt Svensson, le public n’était pas nouveau car le site initial était en libre accès. Dès lors, l’entièreté des internautes avait déjà accès à l’œuvre, et, partant, aucun public nouveau n’était visé par le site secondaire.

Par contre, l’arrêt GS Media concerne une toute autre hypothèse. Il s’agit de la mise en ligne de l’œuvre sans le consentement de l’auteur. Dans ce cas, l’arrêt va distinguer selon le but lucratif de celui qui pose le lien. Si celui-ci poursuit un but de lucre, il sera présumé de mauvaise foi. Dès lors, le placement de l’hyperlien sera considéré comme un ‘acte de communication au public’. Cette présomption peut être renversée si l’auteur du lien prouve qu’il n’avait aucune connaissance de l’illicéité de la mise en ligne de l’œuvre. Si, par contre, le poseur de lien ne poursuit aucun but lucratif, il sera présumé de bonne foi. Il n’y aura alors pas de ‘communication publique’. De nouveau, la présomption peut être renversée si l’auteur de l’hyperlien avait connaissance de l’illicéité de la mise en ligne de l’œuvre.

La jurisprudence de la Cour mentionne le ‘libre accès’ de l’œuvre sur le site initial comme une condition déterminante. En effet, selon que l’œuvre soit licitement ou illicitement mise sur internet, la réponse sera différente. C’est pourquoi, dans l’hypothèse où le site initial est accompagné de mesures de protection, le contournement de celles-ci provoquera la mise à la disposition d’un nouveau public. Il s’agira donc également d’une communication au public (Cf. Svensson).

2. L’arrêt GS Media développe de nouveaux critères mais reste dans la continuité des arrêts précédents. En effet, les circonstances de la cause sont différentes (absence de consentement de l’auteur) et sont à distinguer des circonstances antérieures. C’est pourquoi, l’arrêt adopte de nouvelles solutions.

3. La solution de GS Media est contestable. En effet, si l’on comprend la nécessité de développer de nouveaux critères pour une plus grande protection des auteurs, ces critères ne sont pas très pertinents. En effet, l’apparition de la notion de ‘but lucratif’ nous paraît souhaitable, dans la mesure où les particuliers sont protégés. Cependant, cette notion est floue et n’est pas définie précisément dans la jurisprudence. L’insécurité juridique est donc à prévoir.

L’appréciation de la mauvaise foi de celui qui pose le lien, de la connaissance du caractère illicite de la communication sur le premier site, et de son intention délibérée nous paraissent contestables. En effet, la Cour de Justice introduit des critères subjectifs dans l’appréciation de l’atteinte directe (ou objective) au droit d’auteur. L’ajout de ces critères permet à la Cour de Justice d’observer les circonstances factuelles du cas d’espèce. Ce n’est cependant pas le rôle de la Cour de Justice.

4. Oui, il est possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien sur une autre base que l’atteinte directe au droit de communication au public. Il s’agit tout simplement de la responsabilité indirecte pour faute (et le célèbre article 1382 du Code civil). On remarque qu’en introduisant des critères subjectifs pour apprécier l’atteinte directe au droit d’auteur, la Cour de Justice confond différents fondements de responsabilité. En effet, la Cour devrait se limiter à des critères objectifs. Si l’auteur d’un lien ne répond pas aux conditions développées par la jurisprudence, il pourrait néanmoins être poursuivi pour ‘faute’ sur la base de l’article 1382. Dans cette hypothèse, l’intention et la mauvaise foi de l’auteur seront appréciées par les juridictions nationales.

5. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, tous les types de lien doivent être traités de la même manière. Dans Svensson, la Cour de Justice est indifférente au type de lien utilisé. L’arrêt Best Water conclut que le lien par transclusion doit être traité de la même manière qu’un lien simple.

1 L’article 3 de la directive 2001/29/CE ne précisant pas la notion de « communication au public », la jurisprudence est intervenue à ce sujet. Dans un arrêt du 8 décembre 2016, GS media, elle rappelle notamment qu’un acte de communication au public doit s’apprécier « in concreto » en tenant compte :

– Du mode de communication technique utilisé
– Du public ciblé : un public nouveau, autre que celui visé par le détenteur du droit de communication de l’œuvre
– Du but lucratif de cette communication
– Du caractère délibéré, la conscience du caractère illicite du partage de l’œuvre (elle est présumée si le but lucratif est également prouvé)

2 On ne peut pas vraiment parler de revirement, dans la mesure où les circonstances entre les deux arrêts sont différentes. Dans l’arrêt Svensson, le contenu visé par l’hyperlien avait d’abord été diffusé avec le consentement du titulaire du droit de communication. La question reposait donc principalement sur le fait que cet hyperlien ouvrait ce contenu à un public nouveau que celui prévu par le diffuseur initial. Dans l’arrêt GS Media, aucune diffusion à un quelconque public n’avait encore été autorisée par le détenteur du droit de communication, c’est donc sur la question du consentement que s’est concentré l’arrêt. Il s’agit donc plus d’une extension qu’un véritable revirement de la jurisprudence.

3 Dans l’ensembles, et étant donné les faits et le comportement de GS media, càd le partage à plusieurs reprises de l’œuvre, au mépris de la volonté pourtant clairement exprimée de l’auteur du droit, je trouve la décision rendue juste. Il est important même sur internet, que les sources et les informations soient vérifiées par leurs diffuseurs et qu’un certain niveau de protection soit assurés aux auteurs. Cependant, de telles exigences peuvent également nuire à la liberté d’expression et à la rapidité des échanges d’informations qui sont l’apanage d’internet. Avec cette multiplicité de sources et de partages en cascade, savoir ou demander pour chaque hyperlien une autorisation à l’auteur initial semble assez difficile à mettre en œuvre. Le but lucratif peut effectivement être un bon moyen d’effectuer un tri : à partir du moment où quelqu’un publie un contenu et en retire un certain prix, il est plus normal qu’il ait un engagement et des moyens de vérification plus poussés qu’un internaute lambda.

En résumé je suis assez mitigée sur la décision, et je pense qu’il faudra voir à l’avenir comment ces enseignements vont être appliqués concrètement par la jurisprudence.

4 Oui, il est toujours possible d’agir sur base de 1382 et de la responsabilité civile, il peut y avoir un dommage à avoir partager illégalement le contenu. On peut aussi invoquer la responsabilité indirecte pour atteinte au droit d’auteur (incitation à commettre des atteintes et la connaissance de l’illécéité du contenu auquel renvoie l’hyperlien)

5 La cour n’a pas l’air d’établir de différence entre les 3 types de lien en ce qui concerne en tous cas la communication au public

L’article 3, §1, de la directive 2001/29 ne nous livre pas de définition de la notion de « communication au public ». La jurisprudence a donc déterminé les conditions qui permettent d’établir si un opérateur, qui utilise un lien hypertexte sur internet dont le contenu est protégé par le droit d’auteur, commet un acte qualifiable de « communication au public ».

L’arrêt Stevensson nous apprend qu’il faut premièrement que l’utilisateur ait commis un acte de communication délibéré, son but étant de divulguer l’œuvre protégé à un public qui n’y aurait pas eu accès s’il ne l’avait pas publié. En outre, il faut que cet acte de communication ait été accessible à un nouveau public (que titulaire des droits d’auteur n’a pas comptabilité lorsqu’il a autorisé la communication de son œuvre) ou du moins qu’il soit communiqué « selon un mode technique spécifique différent ».

L’arrêt GS Media, quant à lui, complète ces conditions et y apporte des nuances.

Pour commencer, la Cour trouve pertinent de prendre en compte le caractère lucratif ou non de cet acte de communication lorsque l’on analyse la connaissance de l’utilisateur quant à la licéité de la publication de son lien hypertexte (§ 38). En effet, Internet étant un vaste milieu d’échanges d’informations, l’utilisation des hyperliens permet de faciliter la communication entre internautes (§45). De plus, utiliser cet outil est monnaie courante sur le web et il s’avère difficile de savoir pertinemment si le site vers lequel on redirige l’internaute a reçu l’autorisation d’être communiqué par l’auteur (§46). De ce fait, la Cour a jugé que n’était pas considéré comme une « communication au public » l’acte communicatif d’un utilisateur ne poursuivant pas un but de lucre (§47 et 48), à moins que celui-ci ait été averti par le titulaire du droit d’auteur de l’illicéité de son acte (§49). Ainsi elle crée un meilleur équilibre entre l’intérêt de l’auteur (protection de son œuvre) et l’intérêt de l’utilisateur (liberté d’expression) (§44 et 45). A contrario, on considère l’utilisateur poursuivant un but de lucre comme étant un professionnel et on lui confère, dans ce cas, une présomption réfragable concernant la connaissance de protection de l’œuvre (§ 51), à moins que l’hyperlien renvoie sur un site destiné au même public ou selon le même mode technique de communication (§52).

D’autre part, elle nous fait remarquer que les arrêts Stevenson et Bestwater envisagent la notion de « communication au public », pour une œuvre au préalable rendue publique sur un autre site internet, uniquement dans l’hypothèse où le titulaire des droits d’auteur a donné son consentement quant à la communication de son œuvre (§41). La Cour juge donc, dans cet arrêt GS Media, que si l’œuvre du titulaire des droits d’auteur a déjà été rendue disponible sur un autre site Internet et vise un public différent ou utilise un mode technique de communication différent (§42), et que cette œuvre a été publiée sans le consentement de celui-ci, cela relève de la communication au public (§ 43). Le cas est le même dans l’hypothèse où « ce lien permet aux utilisateurs du site Internet sur lequel celui-ci se trouve de contourner des mesures de restriction prises par le site où se trouve l’œuvre protégée afin d’en restreindre l’accès par le public à ses seuls abonnés » (§50). La Cour apporte donc deux nuances par l’absence d’autorisation de l’auteur de l’œuvre initial ainsi que par la condition de “nouveau public”. Ce public, qui sans la présence de cet hyperlien, n’aurait jamais eu accès au contenu de l’œuvre.

Notre avis est nuancé concernant la solution prise par la Cour dans l’arrêt GS Media.

Tout d’abord, par ce nouvel arrêt, elle élargit la notion de « communication au public » et donc, dans un même temps, renforce encore la protection des droits d’auteur. Selon Marc REES, La communication au public est admise dans trois cas sur quatre quand l’œuvre est mise en ligne, sans autorisation du titulaire du droit, avec les nuances propres aux conditions de connaissance et d’intention lucrative (voir tableau – arrêt MS Média https://www.nextinpact.com/news/101313-quand-cjue-allume-dynamite-liens-hypertextes-illicites.htm).

Cependant, en devant prouver la connaissance et l’intention du caractère illicite de la communication de l’œuvre, cela peut aussi avoir comme incidence d’accentuer les difficultés de protection du droit d’auteur. En effet, la jurisprudence essaye de renforcer la protection. Néanmoins les moyens mis en œuvre pour ce renforcement risquent probablement d’inverser la tendance. Les auteurs risqueraient alors de voir leur protection affaiblie par la difficulté de prouver que l’opérateur avait une intention frauduleuse.

Les arrêts Stevensson et Bestwater marquent un net déséquilibre entre les intérêts du titulaire des droits d’auteur et l’utilisateur de liens hypertextes : la liberté d’expression ainsi que la liberté d’information (notamment par internet) se voient ainsi restreintes alors que l’objectif de la directive est d’établir un équilibre entre la protection des droits d’auteur et la liberté d’expression. On remarque donc la volonté de la Cour, dans l’arrêt GS Media d’essayer de rééquilibrer la balance entre ces droits en distinguant l’utilisation des liens hypertextes dans un but de lucre ou non.

Néanmoins, comme plusieurs spécialistes de la propriété intellectuelle et des droits fondamentaux l’ont appuyé rapidement après la décision de la Cour, nous trouvons que la solution se révèle un peu boiteuse et crée en outre, de nouveaux problèmes. En effet, la présomption de connaissance dans le chef de l’utilisateur poursuivant un objectif lucratif nous paraît excessive et peu réaliste. Il est très compliqué pour quiconque, dans la majorité des cas, de déterminer si le site sur lequel l’hyperlien renvoie est licite ou non, dans la situation où le titulaire des droits d’auteur n’a pas averti l’utilisateur de l’illicéité de l’acte.

Il aurait été plus judicieux, selon Ronan HARDOUIN et Alain STROWEL, d’utiliser un autre fondement juridique pour agir contre une personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite : le droit commun de la responsabilité civile. Etant entendu qu’il s’agit plus vraisemblablement d’un accès au contenu, qui cause un dommage au titulaire du droit d’auteur, que d’une représentation de celui-ci (https://www.nextinpact.com/news/101313-quand-cjue-allume-dynamite-liens-hypertextes-illicites.htm). Cette alternative est selon nous plus objective et réaliste. Elle est d’autre part plus en accord avec l’esprit de la directive 2001/29.

Par ailleurs, plusieurs députés européens se penchent sur la possibilité d’un droit voisin pour la presse établissant une compensation pour les titulaires des droits d’auteur souffrant d’une perte de revenus à la suite d’usage intensif de ces liens hypertextes (http://www.paralipomenes.net/archives/11355). Des droits voisins pour la presse existent déjà en Allemagne et en Espagne.

Enfin, nous terminons notre développement par l’éventuelle différence de traitement des liens selon qu’ils soient simple ou de surface (surface link), profond (deep link) ou par transclusion (framing) (http://www.barreaudeliege.be/actu/hyperliens.pdf).

Le lien simple ou de surface renvoie directement à la page d’accueil d’un autre site, “le site cible”. En 2012, ces liens hypertextes ne requéraient aucune autorisation de l’auteur du site cible. Cependant, la Cour de justice dans son arrêt du 8 septembre 2016 (MS Média) renverse cette tendance en permettant l’illégalité de ces liens simples (http://www.numerama.com/politique/193308-la-cjue-prend-le-risque-de-casser-internet-un-simple-lien-hypertexte-peut-etre-illegal.html).

Le lien profond, quant à lui, renvoie directement vers une page secondaire du site cible et permet à l’internaute de court-circuiter la page d’accueil (et les éventuelles publicités qu’elle propose) pour se diriger plus directement vers l’information recherchée. Ces liens demandent encore une autorisation de l’auteur du site cible.

Le lien par transclusion consiste à afficher des pages d’un autre site dans un cadre de son propre site tout en gardant les outils de navigation de son propre site (l’internaute ne voit pas, par conséquent, qu’il est, en partie, sorti du site d’origine). Pour illustrer, prenons l’exemple d’un article journalistique en ligne en dessous duquel il est possible de commenter directement sur Facebook. Le commentaire dépend en réalité du site Facebook et non du site du journal. Cette méthode est fort critiquée car elle émet un risque de confusion dans le chef des internautes, or ce risque doit être exclu http://www.village-justice.com/articles/Affaire-Best-Water-sur-framing-sur,18399.html).

Malgré les différences entre les trois liens et après consultation de différentes sources internet propres au droit d’auteur, des autorisations semblent être requises, et ce, peu importe le lien en cause. On passerait donc d’une autorisation implicite à une autorisation explicite.

1. Pour qu’un acte puisse être qualifié de “communication au public”, les conditions suivantes doivent être réunies: la pleine connaissance des conséquences pour l’auteur quant à la diffusion de son œuvre (le caractère illégal), public implique un nombre de destinataires indéfini et le caractère lucratif d’une communication au public.
2. Revirement de jurisprudence: on admet désormais qu’un hyperlien puisse constituer une communication au public à certaines conditions dont le but de lucre.
3. La seule remarque que j’aurais à faire concernerait la condition de but de lucre: quid de l’hypothèse où un site déciderait de communiquer des oeuvres protégées dans le but de nuire purement et simplement à l’auteur, sans pour autant rechercher à s’enrichir?
4. Sur le principe du respect de la vie privée, de la propriété…
5. A priori, je dirais que non…

1. “A quelles conditions un opérateur qui établit des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet-il un acte qualifiable de ‘communication au public’ ?”
L’arrêt de la cour en prévoit plusieurs. Un hyperlien sera une “communication au public” s’il est, premièrement, un acte de communication et que ce dernier est, dans une deuxième temps, transmis à un public. L’internaute doit d’abord délibérément donner accès à une œuvre protégée. La réception de cet hyperlien doit être tel qu’un nouveau public ait accès à l’œuvre. Ce public est un nombre de personnes assez important qui n’a pas été pris en compte lorsque l’auteur (ou les titulaires des droits) a autorisé la communication initiale à son œuvre. La mise sur internet d’une œuvre est une “communication au public” que si les titulaires des droits d’auteur de l’œuvre prennent l’ensemble des internautes comme public. La cour doit en plus apprécié individuellement l’existence d’une “communication au public”. Elle doit prendre en compte plusieurs critères, différents selon chaque situation concrète. Ces critères “sont de nature non-autonomes et interdépendants” (point 33 de l’arrêt)

2.L’arrêt GS Media en matière d’hyperlien est-il en continuité avec la jurisprudence antérieure (Svensson, etc.) ou y a-t-il un revirement de jurisprudence ?
La cour reste prudente et est bien consciente qu’associé les hyperliens à une communication public auraient des conséquences désastreuses sur la liberté d’expression et d’information sur internet. L’arrêt peut être vu comme une rupture mais aussi un prolongent des arrêts précédents. Rupture car la société est condamnée, un hyperlien partagé (sans l’autorisation de l’auteur) a été considéré comme une communication au public.
Prolongement car l’arrêt Svensson avait déjà jugé qu’un lien conduisant à une œuvre protégée peut être un acte de communication mais avait limité la portée de son arrêt. Svensson n’a pas condamné car il n’y avait pas d’accès à un public nouveau.
GS Media reprend donc la pensée de Svensson mais débouche sur une condamnation, une décision qui de prime à bord peut être inquiétante.

3. La solution de l’arrêt GS Media vous semble-t-elle aller dans le bon sens ou avez-vous des critiques ?
La décision rendue me semble être symboliquement lourde, le partage est une caractéristique fondamentale d’internet. Toutefois la condamnation est, dans le contexte, justifié. La cour reste prudente et est bien consciente qu’associé les hyperliens à une communication public auraient des conséquences désastreuses sur la liberté d’expression et d’information sur internet. Le comportement du site me semble très critiquable. J’aurais eu du mal à concevoir une condamnation pour le premier partage du premier lien. Mais par la suite, les partages successifs alors que les titulaires des droits avaient clairement signalé leurs désaccords avec le premier article, que le deuxième site ait retiré les photos et que GS Media tout de même ait publié un troisième lien. Ce contexte laisse la place pour une condamnation. Je reste malgré tout critique sur le point 51 où un partage d’un lien effectué dans un but lucratif débouche sur une présomption réfragable. Si le but de lucre soit usé pour l’appréciation individuelle, je n’ai rien à redire mais ici il emporte un devoir de vérification beaucoup trop exigeant. Tout lien vers Youtube ou dalymotion ne peut pas systématiquement être contrôle. Le partage reste l’essence d’internet sa limitation ne peut pas être disproportionnée, ce que ferait une telle obligation.

4.Admettons qu’établir un lien ne constitue pas une atteinte directe au droit de communication au public : est-il possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite sur un autre fondement juridique ? Si oui, expliquez.
Si le contenu du lien est illicite, en n’oubliant pas le régime d’exonération de responsabilité des intermédiaires, une action en contrefaçon peut être envisagée. L’article XI 335 condamne la personne à l’origine d’une violation du droit d’auteur qui est cause d’un dommage On peut aussi imaginer le cas où le lien proposé

5. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, faut-il traiter autrement un lien simple ou de surface (surface link), un lien profond (deep link) et un lien par transfusion (framing)?
Lien simple ne porte pas atteinte aux droits d’auteur car l’œuvre est déjà disponible pour tous les internautes, ils ne font que renvoyer à la page d’accueil du site.
Un lien profond peut déjà poser plus de problème. Ils donnent accès aux pages intérieurs du cible, on arrive sur des pages secondaires sans passer par la page d’accueil. L’internaute passe moins de temps sur le site et les revenus publicitaire chutent.
Le framing est le fait qu’un lien puisse afficher un cadre d’une page web dans une autre page web. Le framing comporte les mêmes problèmes que les liens profonds mais en plus il sème une confusion chez l’internaute. Ainsi le site publiant un framing fait passer une partie de l’œuvre d’un autre pour sienne, donne l’impression que l’auteur de l’œuvre autorise la diffusion de l’œuvre et modifie l’œuvre original pouvant ainsi porter atteinte aux droits moraux.

Question 1.
1) Il faut un acte de communication. La notion de communication est dans la jurisprudence de la Cour interprétée largement et recouvre toute forme de transmission dont les hyperliens.
2) Il faut une communication au public c’est-à-dire « un nombre indéterminé de destinataires potantiels ».
3) Il faut que l’œuvre ait été communiquée au public selon un mode technique spécifique ou à défaut, à un public nouveau, entendu dans le sens de « public n’ayant pas été déjà pris en compte par le titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication intiale de leur œuvre au public ». Il faut donc s’interresser aux mesures techniques de restriction.
4) Le but lucratif dans le chef de ‘la personne qui a placé l’hyperlien’. Dans ce cas, il y a une présomption que le placement est intervenu en pleine connaissance de la illiciété du contenu.
5) La ‘personne qui a placé l’hyperlien’ savait ou devait raisonnablement savoir que l’œuvre a été publiée sans l’autorisation du titulaire des droits d’auteurs.

Question 2
Cet arrêt peut être vu comme une continuité et même une extansion de la jurisprudence Svensson. Dans l’affaire Svensson la Cour avait conclu que le placement sur un site internet des liens hypertexte ne constitue pas une « communication au public ». Toutefois, il ressort de la motivaiton de la décision que cette dernière concerne des contenus mis en ligne avec le consentement du titulaire du droit d’auteur ; comme le rappelle la CJUE (pt 43, aff. GS Media). La Cour dans l’arrêt Svensson avait déjà insisté sur le fait que les actes de communication au public doivent se faire avec l’autorisation du titulaire du droit. Contrairement à l’affaire Svesson, ce n’est pas le critère de nouveauté qui pose problème ici mais celui de consentement. La Cour a donc continué sur sa lancée mais en se focalisant sur la problématique des contenus mis en ligne sans autorisation.

Question 3
Si l’objectif recherché par la Cour est louable, il n’en reste pas moins qu’un certain nombre de critiques peuvent être formulées. Tout d’abord, la Cour semble faire une confusion entre la violation directe et indirecte du droit d’auteur. En considérant qu’il y a atteinte au droit de communication lorsque le placement est intervenu en pleine connaissance de cause de la nature protégée de l’œuvre et de l’absence d’autorisation, la Cour ajoute des conditions supplémentaires pour l’atteinte directe au droit de communication au public. Il est par ailleurs délicat d’utiliser un critère subjectif pour déterminer l’existence ou non d’un fait objectif tel la communication au public. Ce critère de connaissance, à côté de celui de l’incitation, fait par contre parti des conditions pour engager la responsabilité indirecte pour atteinte au droit d’auteur.
En pratique, cela risque d’avoir des conséquences importantes pour les professionnels, soumis à un présomption de mauvaise foi, qui devront donc chaque fois vérifié qu’il y a ait eu une autorisaiton. On peut s’interroger, à cet égard, sur le respect de l’article 10 CEDH et du principe de proportionnalité.

Question 4
Il est possible d’agir sur base de la responsabilité indirecte pour atteinte au droit d’auteur. In casu, il semble assez facile d’argumenter qu’il y a une incitation à commettre l’atteinte au droit d’auteur et que GS Media avait connaissance de l’ilicéité du contenu. Les arguments de responsabilité civile ou de concurrence déloyale pourraient également être invoqués dans des affaires d’hyperliens. Toutefois, pour le cas d’espèce, l’argument qui me semble le plus pertinent est celui de la responsabilité indirecte.

Question 5
Il convient de répondre à cette question en se basant non seulement sur la jurisprudence GS Media mais également sur les arrêts BestWater et Svensson. Les liens simples soit ceux qui renvoient vers la page d’accueil d’un site, semblent implicitement autorisés. Les liens qui vont poser problème au niveau de la communication au public sont les liens profonds (aff. GS Media) et les liens par transfusion (aff.BestWater).

1. A quelles conditions un opérateur qui établit des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet-il un acte qualifiable de ‘communication au public’?

Il s’agit d’abord de définir la notion de “communication au public”. L’article 3 § 1er de la directive 2001/29 ne précise pas cette notion. C’est pourquoi il faut se référer à la décision préjudicielle de la Cour de Justice de l’Union européenne, l’arrêt GS Media mais également à sa jurisprudence ultérieure et notamment les arrêts Svensson et BestWater. Ainsi, selon la Cour, deux conditions positives doivent être cumulées pour qu’il y ait une “communication au public” : d’une part, il faut qu’il y ait une communication, un acte de communication d’une oeuvre, et d’autre part, la communication de cette dernière à un public. (voir les points 29 et 32 de l’arrêt GS Media)

La Cour a également précisé que la notion de “communication au public” impliquait une appréciation individualisée. Plusieurs critères doivent être pris en compte aux fins d’une telle appréciation et c’est au regard, notamment, de ces critères qu’il convient d’apprécier si le fait de placer, sur un site Internet, un lien hypertexte vers des oeuvres protégées, librement disponibles sur un autre site Internet sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur consiste une “communication au public” (voir les points 33, 34 et 39 de l’arrêt GS Media) :

– Premièrement, le rôle incontournable joué par l’utilisateur et le caractère délibéré de son intervention. L’utilisateur réalise un acte de communication lorsqu’il intervient, en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner à ses clients accès à une oeuvre protégée, et ce notamment lorsque, en l’absence de cette intervention, ces clients ne pourraient, en principe, jouir de l’oeuvre diffusée. (voir le point 35 de l’arrêt GS Media)

– Deuxièmement, la notion de “public” vise un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique, par ailleurs, un nombre de personnes assez important. (voir le point 36 de l’arrêt GS Media)

-Troisièmement, le caractère lucratif d’une communication au public a son importance. (voir les points 38 et 47 à 51 de l’arrêt GS Media) Lors de l’appréciation individualisée de l’existence d’un “communication au public”, il convient de distinguer le placement d’un lien hypertexte vers une oeuvre librement disponible sur un autre site Internet effectué par une personne qui, ce faisant, ne poursuit pas un but lucratif ou au contraire, celle agissant avec un but de lucre. (voir les points 47 à 51 de l’arrêt GS Media)

-Un quatrième critère pourrait être retenu. En effet, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que pour être qualifiée de “communication au public”, une oeuvre protégée doit être communiquée selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ou, à défaut, auprès d’un “public nouveau”, c’est-à-dire un public n’ayant pas été déjà pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de leur oeuvre au public. (voir le point 24 de l’arrêt Svensson, le point 14 de l’ordonnance BestWater International et le point 37 de l’arrêt GS Media)

+ 54 et 55……

2. L’arrêt GS Media en matière d’hyperlien est-il en continuité avec la jurisprudence antérieure (Svensson, etc.) ou y a-t-il un revirement de jurisprudence?

Trois décisions ont été rendues sur la question de savoir si placer un hyperlien peut constituer une “communication au public” au sens de l’article 3 de la directive 2001/29. Cette notion a donc déjà fait l’objet d’interprétation par la Cour de justice de l’Union européenne dans les affaires Svensson du 13 février 2014, BestWater du 21 octobre 2014 et C-More Entertainment du 26 mars 2015.

Dans l’arrêt Svensson, la Cour de justice de l’Union européenne jugeait que créer un hyperlien et faciliter l’accès au contenu protégé sur le site cible ne constitue en principe pas un acte de « communication au public » tombant sous le droit d’auteur. (voir le point 40 de l’arrêt GS Media)

Dans l’affaire BestWater, la Cour a suivi le même raisonnement.

Dans l’affaire C-More Entertainment, la Cour de justice ne s’est plus prononcée sur les questions relatives aux hyperliens car la Cour suprême suédoise a retiré, après avoir pris connaissance de l’arrêt Svensson, les questions en matière d’hyperlien.

De cela, nous pouvons dire qu’il y a une certaine jurisprudence mettant fin en partie au débat.

Par ailleurs, certaines questions demeurent sans réponse : quelles sont les conséquences de l’absence d’autorisation de l’ayant droit quant au site cible ? Quelles conséquences en terme de sanction doit-on tirer de la présence de mesures techniques protégeant le site cible et de leur éventuel contournement à travers l’hyperlien? Que conclure lorsque le site qui établit l’hyperlien ne respecte pas les conditions générales du site cible, lesquelles prohibent l’établissement d’hyperliens sans autorisation préalable ?

De plus, dans ces décisions, la Cour s’est exprimée uniquement en ce qui concerne le placement de liens hypertexte vers des oeuvres qui ont été rendues librement disponibles sur un autre site Internet avec le consentement du titulaire. (voir le point 41 et 42 de l’arrêt GS Media, les points 24 à 28 de l’arrêt Svensson ainsi que les points 15, 16 et 18 de l’ordonnance BestWater International)

On ne peut donc étendre la portée de ces différents arrêts à l’arrêt GS Media. Ainsi, il ne peut être exclu par principe de la notion de “communication au public” le placement, sur un site Internet, de liens hypertexte vers des oeuvres protégées qui ont été rendues librement disponibles sur un autre site Internet, mais sans l’autorisation des titulaires du droit d’auteur de ces oeuvres. (voir le point 43 de l’arrêt GS Media)

Les décisions précédentes (Svensson, BestWater et C-More Entertainment) de la CJUE confirment l’importance d’une autorisation donnée par le titulaire du droit d’auteur pour chaque acte de communication d’une oeuvre au public.

3. La solution de l’arrêt GS Media vous semble-t-elle aller dans le bon sens ou avez-vous des critiques?

Il me semble que le raisonnement de la Cour va dans le bon sens.

Etant donné que dans ses précédentes décisions, la Cour a confirmé la nécessité que chaque acte de communication d’une oeuvre au public fasse fait l’objet d’une autorisation par le titulaire du droit d’auteur, certaines parties au litige (arrêt GS Media) ont fait valoir le fait que de qualifier automatiquement tout placement de tels liens vers des oeuvres publiées sur d’autres sites Internet de “communication au public”, dès lors que les titulaires du droit d’auteur de ces oeuvres n’ont pas autorisé cette publication sur Internet, aurait des conséquences fortement restrictives pour la liberté d’expression et d’information et ne respecterait pas le juste équilibre que la directive 2001/29 cherche à établir entre cette liberté et l’intérêt général, d’une part, ainsi que l’intérêt des titulaires d’un droit d’auteur en une protection efficace de leur propriété intellectuelle, d’autre part. (voir le point 44 de l’arrêt GS Media + considérants 3, 4, 9, 10 et 31 de la directive 2001/29)

4. Admettons qu’établir un lien ne constitue pas une atteinte directe au droit de communication au public: est-il possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite sur un autre fondement juridique? Si oui, expliquez.

Peut-être est-il possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite sur la base du droit des marques.

5. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, faut-il traiter autrement un lien simple ou de surface
(surface link), un lien profond (deep link) et un lien par transfusion (framing)?

Quelques définitions :

– Le lien hypertexte simple = surface linking = il dirige l’internaute vers la page d’accueil du site cible.

-Le lien hypertexte en profondeur = deep link = ce lien conduit l’utilisateur vers une page secondaire d’un autre site web distincte de la page d’accueil; il dirige donc l’internaute vers une page secondaire du site cible.

-Le lien par transfusion = l’insertion par liens hypertextes = inline linki = il s’agit notamment par ce procédé de faire apparaître dans une page web un seul élement (par exemple une photo) extrait d’un autre site, ce qui économise de l’espace de stockage sur le disque dur de la machine où est hébergé le site et qui a pour effet de dissimuler à un utilisateur non averti l’environnement d’origine auquel appartient cet élément.

Dans l’ordonnance BestWater, il y a eu indifférence de traitement quant au type de liens utilisés.

Le type de liens qu’est la transclusion, ou le framing en anglais, fait apparaître la page ciblée dans un cadre, visible ou non, au sein même de la page du site liant. L’embed, en cause dans l’affaire bestWater International, en fait partie en permettant un aperçu similaire, par l’insertion sur une page, d’une vidéo hébergée sur YouTube.

La société BestWater International a fait produire une vidéo publicitaire de deux minutes mise en ligne sur le site YouTube. Deux agents commerciaux qui assurent la promotion de produits d’une société concurrente insèrent cette vidéo sur leurs sites en utilisant la technique de la transclusion. Les internautes peuvent alors consulter la vidéo directement sur les deux sites tout en ayant l’impression de ne pas les quitter. BestWater International saisit les tribunaux allemands pour cessation de sa diffusion et réparation en dommages et intérêts.

L’unique question dans cette affaire était de savoir si cette technique de framing était à différencier des autres liens au regard de la notion de “communication au public”. Cette question avait déjà été posée dans le cadre de l’arrêt Svensson et le fait est que la transclution ne communique pas davantage l’œuvre à un public nouveau du moment que l’œuvre de départ n’était pas protégée par des mesures de restriction.

1. A quelles conditions un opérateur qui établit des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet-il un acte qualifiable de ‘communication au public’?

Dans sa jurisprudence (Svensson et BestWater), la Cour a clairement distingué deux conditions positives pour qu’il y ait une communication au public: il faut (i) qu’il y ait une communication et (ii) que cette dernière vise un “public”. De plus, il faut que ce public soit « nouveau ». Expliquons ces conditions. Premièrement : une communication. La notion de communication est large, couvrant toute communication au public non présent au lieu d’origine de la communication. Il y a une communication car toute transmission (en ce compris la mise à disposition) est une communication. La cour estime qu’il y a une transmission car l’hyperlien permet de transmettre, le fait de mettre du contenu en ligne est aussi une transmission. Deuxièmement : un public nouveau. Pour apprécier la notion de public nouveau, il faut prendre en compte l’existence de mesures techniques de restriction. S’il y a des contraintes sur le site cible, il y a l’accès qui est restreint à un certain public (ceux qui paient ou qui ont un accès en vertu de certaines conditions à respecter). De plus, il faut qu’il y ait une autorisation de mise en ligne sur le site cible au départ pour qu’il y n’y ait pas de nouveau public et qu’il n’y ait pas de communication au public. Dans GS Media, il n’y a pas d’autorisation à la base, il n’est donc pas pertinent de regarder si la condition d’absence de restriction technique est remplie ou non.
S’il y a un mode de transmission différent, comme par la télévision, la cour ne s’interroge pas sur l’existence d’un nouveau public, mais comme ici c’est le même mode de transmission par le web, elle considère qu’on doit vérifier la condition supplémentaire. Si le mode technique de transmission diffère, elle conclut de toute façon qu’il y a une communication au public (avec un public nouveau).

2. L’arrêt GS Media en matière d’hyperlien est-il en continuité avec la jurisprudence antérieure (Svensson, etc.) ou y a-t-il un revirement de jurisprudence?

Ce n’est pas un revirement de jurisprudence mais bien une confirmation et même une étendue de celle-ci. Dans sa jurisprudence antérieure, la CJUE avait jugé qu’un lien hypertexte conduisant à une œuvre protégée par le droit d’auteur pouvait constituer une mise à disposition et un acte de communication de cette œuvre, souvent illégal sans l’autorisation de l’auteur. Mais elle avait limité cette interprétation au cas spécifique où le lien en question permettait de contourner des mesures de restriction d’accès mises en place par un site internet, et donc de donner l’accès à l’œuvre à un public nouveau pas prévu par l’auteur. Dans cette affaire, l’éditeur du site pensait que puisque les fichiers avaient été hébergés par des tiers sur une autre plateforme, c’était cette plateforme qui était responsable légalement, et que mettre un lien vers cette plateforme n’engageait par sa responsabilité. Mais la CJUE va étendre la jurisprudence de l’arrêt Svensson et dire « qu’il ne saurait être déduit de Svensson que le placement sur un site internet de lien hypertexte vers des œuvres protégées qui ont été rendues librement disponibles sur un autre site internet, mais sans l’autorisation des titulaires du droit d’auteur serait exclu du raisonnement conduisant à leur illégalité ».

3. La solution de l’arrêt GS Media vous semble-t-elle aller dans le bon sens ou avez-vous des critiques?

A mon avis, la solution de l’arrêt suit le but poursuivi par la Cour : lutter de manière toujours plus efficace contre la contrefaçon. Il faut néanmoins selon moi rester critique car deux droits sont en balance : d’un côté, la protection des droits d’auteur-qui se trouve encore augmentée dans cette jurisprudence, et de l’autre la liberté d’expression et d’information de chacun-qui risque, elle, d’être réduite… Même si une plus grande protection des auteurs est souhaitable, il faut faire attention à ne pas trop empiéter sur cette liberté d’expression et d’information, puisque les hyperliens contribuent fortement à cet échange d’informations sur internet.

4. Admettons qu’établir un lien ne constitue pas une atteinte directe au droit de communication au public: est-il possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite sur un autre fondement juridique? Si oui, expliquez.

Dans cette affaire, on n’avait pas mis directement les photos sur le site, on s’était arrangé avec un tiers pour qu’il publie les photos et puis on se contente de poster un hyperlien. Mais on incite les gens à aller voir les photos, donc on essayer d’obtenir des revenus au détriment de Playboy ! Dans ces cas, il devrait être possible d’agir sur base de la responsabilité civile et de la tierce complicité ! Ici, on parle du fait que celui qui place l’hyperlien sait/devrait savoir qu’il n’en a pas l’autorisation par le titulaire du droit d’auteur. La connaissance n’est pas une condition pour un droit intellectuel sur le plan du droit civil, la bonne foi n’est pas élisible en contrefaçon ; ce n’est pas parce qu’on ne le sait pas, qu’on est de bonne foi et qu’il ne peut exister d’atteinte. Pour la responsabilité indirecte, c’est en revanche un critère important. Si on incite quelqu’un à commettre des actes illicites, il y a un critère de connaissance qui intervient. L’exigence de connaissance qui renvoie à une responsabilité indirecte. Même si ça ne ne rentre pas dans le champ du droit d’auteur, être complice, encourager une atteinte peut être interdit sur base de la tierce-complicité, l’article 1382 CC. On se base sur des concepts nationaux, la responsabilité indirecte n’a jamais été harmonisée. On pourrait donc agir sur base de 1382 en invoquant la responsabilité indirecte de celui qui a placé l’hyperlien. Si c’est une atteinte directe au droit d’auteur, chaque fois que l’on met un hyperlien, on doit demander une autorisation préalable (comme c’est requis dans le droit d’auteur). Si c’est une atteinte indirecte, on ne doit pas demander une autorisation préalable mais si on place des hyperliens vers un contenu que l’on sait ou que l’on doit raisonnablement savoir illicite peut donner lieu à l’application des principes de la responsabilité indirecte basées sur des théories du droit civil.

5. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, faut-il traiter autrement un lien simple ou de surface (surface link), un lien profond (deep link) et un lien par transfusion (framing)?

L’arrêt « Cadresonline c. Keljob » dit qu’il y a une autorisation implicite donnée par tout opérateur de faire des liens simples (c’est-à-dire les liens en surface qui nous conduisent à la page d’accueil du site cible). La juridiction dit cependant qu’à côté de cette règle juridique, il y a peut-être une norme non juridique qui conseille de prévenir le propriétaire du site cible avant de placer l’hyperlien. Cette présomption simple d’autorisation des liens de surface peut être renversée notamment si le site cible utilise des moyens techniques qui bloquent la possibilité d’avoir directement accès à la page ou s’il y a des conditions d’utilisation qui interdisent les liens simples sur le site cible. La juridiction dit que les liens profonds (les liens en profondeur par lesquels on est directement dirigé vers une page intérieure du site cible, on contourne la page d’accueil), eux, peuvent constituer une pratique déloyale s’ils ont pour but de : détourner ou dénaturer le contenu ou l’image du site cible, faire apparaître le site cible comme étant le sien, sans mentionner la source, ne pas signaler à l’internaute qu’il est dirigé vers un site ou une page web extérieure au premier site. Finalemet, il y a les liens avec cadrage (framing) ou transclusion, comme dans l’affaire BestWater (CJUE, C-348/13) ou l’affaire TotalNews. Dans ce cas-là, on a du contenu qui apparait dans le cadre du site sur lequel le lien a été posté. Dans ce cadre, le contenu du site cible est inséré. Dans l’affaire TotalNews c. Washington Post, il y a eu une transaction entre les parties dans laquelle on a interdit les hyperliens par cadrage mais on autorise les hyperliens simples.

1. A quelles conditions un opérateur qui établit des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet-il un acte qualifiable de ‘communication au public’?

L’article 3 de la Directive 2001/29 visant une harmonisation dans le droit d’auteur dans la société de l’information consacre un droit exclusif pour l’auteur de s’opposer à toute communication au public de son œuvre.

La notion de « communication au public » n’étant pas définie dans la directive, il convient de se tourner vers la jurisprudence de la CJUE afin d’y trouver une définition. Dans son arrêt du 4 octbre 2011 (Premier League), la CJUE définit la communication au public comme « toute transmission des œuvres protégées, indépendamment du moyen ou du procédé technique utilisé ». Il s’agit d’une interprétation large, dans le but de garantir au maximum la protection du titulaire du droit d’auteur.

Au niveau des conditions, l’on retrouve les des conditions établies dans l’arrêt Svensson (et confirmées par après par l’arrêt Best Water), et qui sont au nombre de deux :

1) Acte de communication ;
2) Visant un public (à entendre par public nouveau).

Les deux conditions sont analysées à la question 2.

Une troisième condition est retenue par après, et qui est plus subsidiaire : il s’agit du caractère lucratif de la communication : la personne ayant placé l’hyper lien retire-il un bénéfice de cela ? Il faut faire une différentiation selon que la personne agit ou non avec un but lucratif (avec une présomption d’action en pleine connaissance de cause si la personne agit dans un but lucratif).

2. L’arrêt GS Media en matière d’hyperlien est-il en continuité avec la jurisprudence antérieure (Svensson, etc.) ou y a-t-il un revirement de jurisprudence ?

Suite à l’analyse des arrêts Svensson (et BestWater, qui constitue une confirmation du premier arrêt) de la CJUE, il ressort que deux conditions cumulatives doivent être remplies pour que l’on parle de communication au public dans le cadre des hyper liens, et, par conséquent, qu’il faille demander l’autorisation à l’auteur lorsque l’on crée un hyper lien qui revoit à son œuvre (tel qu’un article de presse, par exemple).

1) Il doit y avoir un acte de communication

Un hyper lien est -il un acte de communication ? Il semble que oui, c’est en tout cas ce qui ressort de la jurisprudence de la CJUE. Le fait de placer dans une page internet, un lien cliquable qui revoie à un autre site, ce dernier contenant une œuvre d’un auteur librement disponible mais protégée, est un acte de communication. En outre, la personne ayant créé l’hyper lien doit agir avec l’intention délibérée de donner accès à une œuvre en libre accès. Le fait que, sans le lien, les internautes auraient moins facilement accès à l’œuvre de l’artiste, renforce le fait qu’un hyper lien est un acte de communication. Il y a transmission et mise à disposition du public.

2) Qui vise un public (entendu comme un public nouveau)

L’acte de communication doit viser un public, c’est-à-dire un « ensemble indéterminé d’internautes potentiels ».

Ce public doit être nouveau. Et c’est là qu’une difficulté se pose. À la lecture de l’arrêt Svensson (et la confirmation ultérieure par l’arrêt Best Water de la CJUE), les hyper liens font défaut pour cette condition-ci. Les hyper liens revoient vers des sites dit « en libre accès », dès lors, ce type de site à vocation à toucher un public très large, c’est-à-dire en réalité l’ensemble de la communauté d’internautes. Dès lors, le site sur lequel le lien est placé et le site auquel il revoit (contenant l’œuvre) ne vise pas fondamentalement un public différent.

Pour en conclure, pour qu’un opérateur établissant des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet un acte qualifiable de ‘communication au public’ lorsqu’il vise un public nouveau. La CJUE considère, dans cet arrêt, qu’il ne vise pas un public nouveau et dès lors, un hyper lien n’est pas une communication au public.

Dans l’arrêt GS Media de la CJUE, l’on peut observer qu’il n’y a pas de confirmation de la jurisprudence antérieure, mais au contraire, il y a un revirement de jurisprudence.

En effet, la CJUE va donner tort au défendeur (qui a mis un hyper lien sur son site, menant à un autre site qui contient des photos contrefaites d’une personne nue, destinées à être publiées dans le magazine « Playboy). L’hyper lien mène vers une œuvre diffusée sans le consentement de l’auteur, mais qui a été publié sur le site vers lequel le lien mène et non pas sur le site sur lequel le lien se trouve.

L’arrêt GS Media va porter sur la notion de « consentement » de l’auteur, c’est-à-dire « le placement de liens hypertexte vers des œuvres qui ont été rendues librement disponibles sur un autre site Internet avec le consentement du titulaire » (arrêt GS Media). L’idée est qui si une personne met un hyper lien sur son site, renvoyant vers un autre site contenant un contenu illicite, cette personne réalise un acte de communication pour lequel le consentement de l’artiste (propriétaire des photos, en l’espèce) est nécessaire.

Etant donné que l’auteur de l’œuvre n’a pas consenti à ce que son œuvre soit publiée sur un site, il y a nécessairement la condition du nouveau public qui est remplie car l’auteur de l’œuvre n’avait pas pris en compte ce public.

Il existe une présomption que le créateur de l’hyper lien agit en connaissance de cause (ce dernier savait qu’il créé un hyper lien menant à un contenu illicite). Selon la CJUE, « pour autant que cette présomption ne soit pas renversée, l’acte consistant à placer un lien cliquable vers une œuvre illégalement publiée sur Internet constitue une communication au public », pour laquelle le consentement de l’auteur est dès lors nécessaire. La présomption n’est, dans le cas d’espère, pas renversée.

Dès lors, le défendeur s’est rendu coupable de contrefaçon car n’avait pas le consentement nécessaire pour faire son hyper lien.

3. La solution de l’arrêt GS Media vous semble-t-elle aller dans le bon sens ou avez-vous des critiques ?

En exerçant un revirement de jurisprudence, la Cour s’est attirée la foudre de la Commission, car rend beaucoup plus restreinte la liberté d’expression et d’information, pourtant reconnue comme une liberté fondamentale par la Charte, en son article 11.

Dans l’optique où on considère qu’il faut toujours l’autorisation de l’auteur pour mettre un lien qui mène à une de ses œuvres, lorsque son œuvre est illicitement publié sur le site auquel le lien renvoi, à chaque fois où l’on agit sans cette autorisation, l’on se rend coupable d’un acte illicite.

Cela va incontestablement à l’encontre de la liberté fondamentale consacrant la liberté d’expression et d’information. La cour est trop restrictive dans cet arrêt GS Media.

Il y a également un risque que les états membres critiquent cette décision.

Mais il faut tout de même garder à l’esprit que les droits des auteurs doivent être protégés, surtout quand leur œuvre est placée de manière illicite sur un site. Le cas qui nous retient (GS Media) est un cas dans lequel les photos sont placées de manière illicite sur le site auquel revoit l’hyperlien, il n’y avait pas eu de consentement de l’auteur des photos.

Je pense tout de même que la Cour est trop sévère dans sa décision. Elle sanctionne trop sévèrement le défendeur, ce dernier n’ayant au final fait qu’ un lien entre son site et le site abritant les photos. La CJUE limite trop la liberté d’expression.

Elle devrait s’atteler à trouver une solution moins stricte envers le défendeur (créateur de l’hyper lien) tout en persistant à protéger les droits de l’artiste.

4. Admettons qu’établir un lien ne constitue pas une atteinte directe au droit de communication au public : est-il possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite sur un autre fondement juridique ? Si oui, expliquez.

L’on doit s’écarter de l’atteinte directe du droit d’auteur, en considérant qu’on n’est pas du cadre d’une contrefaçon, en s’orientant plus vers le droit de la responsabilité. Le créateur de l’hyper lien est responsable de son hyper lien, et du contenu auquel il renvoi. Il comment une faute qui créé un dommage dans le chef de l’auteur et/ou de ses ayants droit. Dès lors, il serait redevable de dommages et intérêts envers l’auteur ou ses ayants droit.

Il s’agirait, à mon sens, d’une sanction moins lourde (dommages et intérêts) que la sanction en contrefaçon (qui peut donner lieu à un volet civil ou un volet pénal).

5. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, faut-il traiter autrement un lien simple ou de surface (surface link), un lien profond (deep link) et un lien par transfusion (framing) ?

Source : http://www.barreaudeliege.be/actu/hyperliens.pdf
Différence entre les trois types de liens :
1) Le lien simple (surface link) : ce lien, lorsque l’on clique dessus, renvoi directement à la page principale (d’accueil) d’un site. Selon la jurisprudence actuelle, le lien simple ne nécessite aucune autorisation.
2) Le lien profond (deep link) : renvoi vers une page secondaire d’un site internet. La redirection est plus directe, on va plus vite vers l’information recherchée. Ici, la question de l’autorisation est plus complexe. L’on peut en tout cas affirmer qu’il n’existe pas de consentement implicite à la création de liens profonds. Il faut en outre préciser qu’en utilisant un lien profond, on ne peut pas donner l’impression que l’on s’approprie le contenu du site vers lequel le lien renvoi.
Ici, il y aura une analyse casuistique fait par le juge pour savoir, si en l’espèce, en fonction des circonstances, l’autorisation de l’opérateur du site cible aurait dû être donnée lors de la création du lien profond. Il faut en effet éviter, qu’avec le droit d’auteur, le juge se rend coupable d’un abus.
3) Lien de transfusion (framing) : « consiste à afficher des pages d’un autre site dans un cadre de son propre site tout en gardant les outils de navigation de son propre site (l’internaute ne voit pas, par conséquent, qu’il est, en partie, sorti du site d’origine) ». il est très critiquable. Ce lien n’est pas accepté par la CJUE.

1. A quelles conditions un opérateur qui établit des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet-il un acte qualifiable de ‘communication au public’?

La Cour juge dans les arrêts Bestwater et Svensson qu’un hyperlien qui renvoie à du contenu, protégé par un droit d’auteur, n’est pas une communication au public, car un hyperlien est le même mode de communication que la communication au public originale et que ce n’est pas une communication auprès d’un nouveau public, car le contenu était déjà librement disponible sur internet ;

“14 En effet, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour que, pour être
qualifiée de «communication au public» (…)une œuvre protégée doit être communiquée
→ selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ou,
à défaut,
→ auprès d’un public nouveau, c’est-à-dire un public n’ayant pas été déjà pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de
leur œuvre au public.
15 S’agissant plus spécifiquement de l’insertion sur un site Internet, par un tiers, au moyen d’un lien Internet, d’une œuvre protégée ayant été déjà librement communiquée au public sur un autre site Internet, la Cour a jugé, au point 24 de l’arrêt Svensson e.a. (C-466/12, EU:C:2014:76), que, étant donné qu’un tel acte de communication utilise le même mode technique que celui déjà utilisé pour communiquer cette œuvre sur cet autre site Internet, pour être qualifié de «communication au public» au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001, cet acte doit être effectué auprès d’un public nouveau.
16 Lorsque tel n’est pas le cas, notamment, en raison du fait que l’œuvre est déjà librement disponible pour l’ensemble des internautes sur un autre site Internet avec l’autorisation des titulaires du droit d’auteur, ledit acte ne saurait être qualifié de «communication au public» au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 (voir, en ce sens, arrêt Svensson e.a., EU:C:2014:76, points 25 à 28). (CJUE Bestwater International, C-348/13, 21 octobre 2014, point 14, 15 et 16)”

L’arrêt GS Média ajoute et précise les conditions pour ne pas être considéré comme une communication au public illicite. Si le lien renvoie à une communication au public, sans autorisation du titulaire du droit d’auteur, le hyperlien ne consiste pas d’une communication au public, si la personne ne savait pas ou ne pouvait pas savoir raisonnablement, que la communication au public, à laquelle le hyperlien renvoie, n’était pas autorisé (GS Média, point 47 à 49). L’arrêt instaure une présomption de connaissance pour les liens hypertexte publié dans un but lucratif ;

“(…), lorsque le placement de liens hypertexte est effectué dans un but lucratif, il peut être attendu de l’auteur d’un tel placement qu’il réalise les vérifications nécessaires pour s’assurer que l’œuvre concernée n’est pas illégalement publiée sur le site auquel mènent lesdits liens hypertexte, de sorte qu’il y a lieu de présumer que ce placement est intervenu en pleine connaissance de la nature protégée de ladite œuvre et de l’absence éventuelle d’autorisation de publication sur Internet par le titulaire du droit d’auteur (GS Média point 51).”

2. L’arrêt GS Media en matière d’hyperlien est-il en continuité avec la jurisprudence antérieure (Svensson, etc.) ou y a-t-il un revirement de jurisprudence?

L’arrêt GS Média est un continuité avec la jurisprudence, car il y a une différence pertinente entre Svensson et BestWater d’un coté et GS Média de l’autre coté. La communication au public dans GS Média était sans autorisation du titulaire du droit d’auteur. Le hyperlien renvoyait à du contenu, qui n’était pas publié par le titulaire du droit d’auteur (CJUE GS Média, point 41 et 43). Cette différence justifie la nouvelle position de la Cour.

3. La solution de l’arrêt GS Media vous semble-t-elle aller dans le bon sens ou avez-vous des critiques?

The hyperlink is the building block of the World Wide Web.” -Tim Berners-Lee

D’un coté je comprends la position du la CJUE : c’est important de protéger les droits du titulaire du droit intellectuel, mais d’un autre coté, obliger la personne qui publie un lien de contrôler si ce lien renvoie à une communication au public, autorisée par le titulaire du droit d’auteur, est une limitation de la liberté d’expression, d’autres intérêts, droits fondamentaux des utilisateurs et de l’intérêt général. Je ne suis pas sûr que la Cour a trouvé le juste équilibre entre ces intérêts avec cette décision.

4. Admettons qu’établir un lien ne constitue pas une atteinte directe au droit de communication au public: est-il possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite sur un autre fondement juridique? Si oui, expliquez.

On peut agir sur pied du principe général de l’article 1382 Code civil ou d’une théorie de la responsabilité indirecte (duty to care, participation ou incitation à l’infraction, etc.) en cas de lien vers des contenus non autorisés (A. Strowel, Note sur C.J.U. (4e ch.) 13 février 2014).

5. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, faut-il traiter autrement un lien simple ou de surface (surface link), un lien profond (deep link) et un lien par transfusion (framing)?

Dans l’arrêt Bestwater la Cour s’est prononcé sur les liens par transfusion et la Cour traite les liens de transfusion de la même façon que les liens de surface. (CJUE Bestwater International, C-348/13, 21 octobre 2014, point 17 et 18.)
Dans l’affaire Svensson la Cour a émis une réserve. Dans le paragraphe 31 elle précise que un hyperlien peut être considéré comme un communication à un nouveau public, quand le contenu, à lequel le hyperlien renvoie, est derrière un paywall. Un lien profond renvoie directement à une page spécifique et contourne la page d’accueil où se trouvent possiblement des publicités. La personne qui accède au contenu en venant par la page d’accueil paye indirectement pour le contenu, car elle voit la publicité. Le public qui accède à ce contenu à travers un lien profond pourrait être considéré comme un nouveau public, à mon avis, car il n’a pas vu la publicité et n’a donc pas payé pour voir le contenu. Donc un lien profond pourrait tomber en dessous la réservation de la cour dans le paragraphe 31 de l’arrêt Svensson si on raisonne par analogie.

1) Il faut qu’il y a (1) une communication: une transmission via un hyperlien est une communication. C’est dans le but d’assurer la protection que la Cour interprète de manière large le principe de communication. A côté de ça, il faut que cette communication est au public (2): dans l’arrêt Svensson, la Cour a stipulé que c’est un nombre indéterminé des destinataires potentiels et implique, par ailleurs, un nombre assez important (point 21). Il faut aussi que le public est nouveau (3): si le public qui peut avoir accès à l’oeuvre via un hyperlien est le même public que le public qui peut avoir accès aux photos originales, il n’y a pas communication au public parce que l’auteur a déjà donné consentement pour ce public. Le public est nouveau s’il y a des contraintes sur le site cible et n’importe qui peut avoir accès aux photos via l’hyperlien. Dans ce cas là l’auteur n’a pas encore donner consentement pour ce public et il y a communication au public.

2) Dans l’arrêt Svensson: on a le consentement de l’auteur. L’auteur a donné son consentement pour mettre l’oeuvre sur le site original (auquel le hyperlien se réfère). On peut consulter le site sur lequel les articles sont mis avec le consentement de l’auteur et on donne l’hyperlien de ce site. (GS Media: l’auteur n’a pas donné son consentement, via le hyperlien on va envers un site Australian, pour lequel l’auteur n’a pas donné son consentement, ce n’était pas le site orignal de l’auteur)

3) Pour les deux premières questions: oui. Après, il s’agit d’une responsabilité indirecte et de question si les gens, qui établissent des hyperliens, savent ou peuvent raisonnablement savoir comme étant illicites soient responsable. Il ne me semble pas aller dans le bon sens. Premièrement ce sera très difficile à prouver si quelqu’un avait connaissance ou pouvait avoir connaissance. Deuxième remarque: quand a-t-il un but lucratif? C’est très difficile à stipuler et pas bien pour le développement d’internet et difficile à concilier avec le principe de liberté d’expression. Il est difficile pour les gens de vérifier le consentement. Il me semble qu’autres questions préjudicielles suivront de cet arrêt.

4) Oui on peut peut-être agir sur base d’article 1382 CC. C’est possible qu’il est responsable sur base du droit commun Belge: la responsabilité indirecte. Il faut prouver une faute, on doit prouver qu’il avait connaissance que le contenu était illicite ou qu’il pouvait raisonnablement savoir que le contenu était illicite. En plus, il faut prouver dommage et un lien causal.

5) Dans l’arrêt Svensson et BestWater, la Cour a stipulé qu’il n’y a pas communication au publique, “même si l’oeuvre apparait en donnant l’impression qu’elle est montré depuis le site sur lequel se trouve ce lien (p.ex. pour Framing), alors qu’elle vient en réalité d’un autre site”. (point 17 BestWater, 29 et 30 Svensson). Alors, il ne faut pas traiter autrement un lien surface ou framing.

Sources:
– S. Van Voorts, uitspraak GeenStijl is een vervuiling van het auteursrechtelijke systeem, https://tweakers.net/nieuws/115481/uitspraak-geenstijl-is-een-vervuiling-van-het-auteursrechtelijke-systeem.html.
– HVJ EU 8 september 2016, C-160/15 (Svensson)
– CJUE 21 octobre 2014, C-348/13 (BestWater)
– La Cour de justice en quête d’un impossible équilibre?, Revue des affaires européennes, nr. 3, p. 539 e.s.

A quelles conditions un opérateur qui établit des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet-il un acte qualifiable de ‘communication au public’?
La notion de communication au public doit être entendue au sens large et doit s’appréciée de manière individualisée, comprenant :
– Un acte de communication d’une œuvre càd toute transmission des œuvres protégées, indépendamment du moyen ou du procédé technique utilisé.
– La communication de cette œuvre à un public càd à un nombre indéterminés de destinataires potentiels et implique un nombre de personne assez large.
L’œuvre doit être transmise à un « public nouveau » càd un public qui n’était pas pris en compte par les titulaires de droits sur les œuvres protégées lorsqu’ils ont autorisé leur utilisateur par la communication au public d’origine. On peut tenir compte aussi du caractère volontaire de l’intervention : est-ce que l’utilisateur pose un acte de communication en pleine connaissance des conséquences de son comportement ?
– Le caractère lucratif de la communication : critère non déterminant mais pertinent.

L’arrêt GS Media en matière d’hyperlien est-il en continuité avec la jurisprudence antérieure (Svensson, etc.) ou y a-t-il un revirement de jurisprudence?
La jurisprudence antérieure de la CJUE concernait uniquement le placement d’hyperliens vers des œuvres rendues disponibles sur un autre site avec le consentement du titulaire. Selon cette jurisprudence antérieure (arrêt Svensson et arrêt C-348/13), un tel type de placement de lien ne constitue pas en une communication au public.
Ce n’est pas pour autant qu’on peut déduire de cette jurisprudence que la notion de « communication au public » n’englobe pas un tel type de placement de lien quand les œuvres en question ont été publiée sur le site sans autorisation du titulaire.
L’arrêt GS Media constitue donc pour moi une continuité de la jurisprudence antérieure puisqu’il va au-delà de ce qui a été dit dans cette jurisprudence, en affinant les critères mais sans pour autant partir dans une autre direction.

La solution de l’arrêt GS Media vous semble-t-elle aller dans le bon sens ou avez-vous des critiques?
La Cour soutient que ce GS Media a fait est une « communication au public », faisant tomber ce type de placement de lien sous le prescrit de l’art. 3 de la directive 2001/29, directive très protectrice des auteurs. En faisant cela, la Cour obligera par la suite tous les moteurs de recherche à contrôler les liens qu’ils indexent, ça risque d’être très compliqué pour les éditeurs qui postent de lien de vérifier si les autorisations ont bien été donnée en amont, à l’auteur de l’autre site. On peut considérer que dans cet arrêt la Cour penche plutôt en faveur des droits d’auteurs qu’en faveur de la liberté d’expression notamment.
De plus, il y a maintenant de nombreux critères à établir pour voir si on a affaire ou non à une communication au public, notamment un élément intentionnel, et je pense que ça risque de poser problème notamment en matière de preuve.

Admettons qu’établir un lien ne constitue pas une atteinte directe au droit de communication au public: est-il possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite sur un autre fondement juridique? Si oui, expliquez.
On pourrait peut-être simplement se baser sur le critère de la faute (art. 1382 CC) : il y a une faute (GS Media place des liens en pleine connaissance du caractère illégal de la publication) qui cause un dommage à autrui (atteinte au droit d’auteur de Sanoma), et on peut clairement établir ici un lien entre la faute et le dommage.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice, faut-il traiter autrement un lien simple ou de surface (surface link), un lien profond (deep link) et un lien par transfusion (framing)?
Un lien simple est un lien qui renvoie au site concerné. Mais si on veut renvoyer à l’article précisément posté sur telle page du site, il faut le faire via un lien profond. Le lien de transfusion consiste à incorporer la page web d’un site sur son propre site internet. On sent bien une différence dans le degré de communication au public. De base, je pense que tout hyperlien doit respecter la concurrence loyale. Et plus on monte dans le degré de l’identification du contenu illicite, plus on risque de répondre d’une contrefaçon, d’une communication au public, et bien d’autres encore.

1) Les deux premières conditions classiques sont la communication et un public nouveau. 
La communication est une transmission, c’est une notion assez large. 
Le caractère délibéré semble être un critère décisif à cet égard. Le caractère délibéré est la pleine connaissance des conséquences de l’acte. Si le lien vise du contenu illicite en toute connaissance de cause, alors on parle d’acte de communication au public (§49).
Le public vise un nombre indéterminé et assez important de personnes (§36). Le public doit être nouveau (lorsque le mode de diffusion est le même). Selon le §37, le public nouveau est le public qui n’a pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de l’œuvre.
La Cour semble ajouter ici une nouvelle condition : le caractère lucratif. 
S’il y a un caractère lucratif, la connaissance de l’illégalité est présumée et dès lors on parle également d’acte de communication au public (sauf si la présomption est renversée). S’il n’y a pas de caractère lucratif et que le « liant » n’était pas au courant de l’absence d’autorisation, alors pas de communication au public.

2) Dans l’arrêt Svensson, la Cour avait considéré qu’un lien hypertexte ne constituait pas un acte de communication au public. Or la Cour juge qu’il y a dans ce cas-ci communication au public.
Il y a eu une évolution de la jurisprudence mais ce n’est pas un revirement car les deux cas d’espèce ne sont pas identiques. Dans le premier, il y avait une autorisation donnée par le titulaire du droit intellectuel, donc la Cour a jugé qu’il n’y avait pas de communication au public. Mais dans le deuxième, donc l’arrêt GS Media, il n’y a pas d’autorisation, c’est donc bien différent. C’est pourquoi on parlerait plutôt de précision de la jurisprudence que de revirement.
Dans cet arrêt-ci, la Cour précise 2 éléments supplémentaires: l’élément de connaissance su caractère licite ou illicite de la publication à laquelle le lien renvoie et le caractère lucratif ou non de l’hyperlien.

3)A mon sens, c’est une bonne décision, car fournir un hyperlien est bien une communication au public dès lors qu’on donne accès à quelque chose que le public n’aurait pas vu sans ce lien.
De plus, la finalité de l’arrêt est louable puisque la Cour vise à lutter contre la contrefaçon de manière plus ferme.
Cependant, on pourrait formuler une première critique par rapport à la notion de connaissance (caractère délibéré). Comme il est indiqué au §46 de l’arrêt, il peut s’avérer difficile pour des particuliers qui souhaitent placer des liens qui renvoient à des sites où les œuvres sont publiées avec autorisation de l’auteur. On peut se demander si ce critère ne relève pas davantage de la responsabilité indirecte. 
En outre, la notion d’autorisation semble se rapporter davantage à la question de l’atteinte des MTP. S’il y a eu un contournement des MTP, alors il n’y avait pas d’autorisation du titulaire et dès lors, il y avait un public nouveau.
On pourrait formuler une deuxième critique par rapport à la notion de but lucratif. En effet, la Cour ne précise ce qu’on entend par là. C’est donc une notion assez vague : à partir de quand est-ce lucratif ? Publicités ? 
Dès lors cette incertitude peut engendrer un problème par rapport à la liberté d’expression : les gens pourraient avoir peur désormais de partager des hyperliens car ils ne savent pas où se trouve la limite.

4)Oui, on pourrait, sur base d’une atteinte indirecte. Selon nous, le régime d’exonération en faveur des intermédiaires en ligne ne peut pas s’appliquer aux fournisseurs d’hyperliens. Ils ne sont ni des fournisseurs de structure, ni des fournisseurs d’accès, ni des fournisseurs de services. 
Dès lors, leur responsabilité indirecte peut être engagée. 
En effet, s’il n’y a pas d’autorisation et qu’on savait ou devait savoir que le contenu est illicite, on peut se demander si placer un lien permettant d’aller vers un contenu illicite (donc faciliter la découverte, le partage ?) peut être vu comme une responsabilité indirecte et donc comme un acte de complicité (fourniture des moyens + savoir avec une certaine précision quelle sera l’infraction commise).

5)Le lien simple renvoie à la page d’accueil d’un site. Le lien profond renvoie à une page bien précise d’un site, ça permet d’aller directement sur la bonne page. Le lien par transfusion est le lien qui permet d’intégrer du contenu provenant d’un autre site sur son propre site tout en dissimulant le site d’origine.
Dans l’arrêt Bestwater, la CJUE semblait faire une différence entre les liens de surface, les liens profonds et les liens par framing. Selon la Cour, le framing ne constituait pas une communication au public en considérant que l’œuvre n’est pas transmise à un public nouveau, malgré le fait que les circonstances étaient floues sur le fait de savoir s’il y avait autorisation ou non des titulaires du droit d’auteur à la 1ère communication sur Youtube.
Mais si on applique GS Media, dès lors qu’il n’y avait pas d’autorisation de l’auteur et que le fournisseur du lien le savait (ou était présumé le savoir si but lucratif), on peut supposer qu’il peut y avoir ici aussi acte de communication au public. L’arrêt GS Media ne parait pas faire pas de différence entre les différents types de liens.

1. Pour qu’il y ait communication au public, il faut premièrement un acte de communication au public, à savoir un acte par lequel une oeuvre est transmise à un public, de manière directe et non par le truchement d’un support matériel. Il faut, en outre, que cet acte soit mis a disposition d’un public nouveau, à savoir un public n’ayant pas été déja pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’il a autorisé la communication initiale de leur oeuvre au public (cfr. arrêt BestWater International). Enfin, le caractère lucratif peut être pris en compte.

2. L’arrêt GS Media va dans le même sens que l’arrêt Svensson, tout en apportant plus de précisions et d’étendue. En effet, la cour dit dans son paragraphe 43 qu’il “ne saurait être déduit de l’arrêt Svensson que le placement, sur un site internet, de liens hypertexte vers des oeuvres protégées qui ont été rendues librement disponibles sur un autre site Internet, mais sans l’autorisation des titulaires du droit d’auteur de ces oeuvres, serait exclu, par principe”.
Pour créer un lien hypertexte vers une oeuvre, il faudrait s’assurer que l’auteur a donné son accord à ce que l’oeuvre soit visible par tous les internautes.

3. – Premièrement, il est étonnant de démontrer l’existence d’un élément objectif (la communication au public) à l’aide de faits subjectifs (le but lucratif, la bonne foi, etc…)
– Deuxièmement, le fait que la personne tire profit des liens hyper texte (donc qu’elle poursuive un but lucratif) le place dans une situation de casse-tête.

4. L’on pourrait envisager d’attaquer la personne grâce à certains droits moraux tels que le droit de divulgation ou encore le droit d’attribution ou de paternité.

5. La CJUE c’est posé la question à propos de cette distinction dans plusieurs arrêts (voy. Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp., Shetland Times v. Wills, Ticketmaster Corp. v. Tickets.com). Il en ressort que la responsabilité s’accroît en fonction du caractère automatique et/ou profond du lien, du degré d’intégration des contenus de sites extérieurs et de la nature commerciale des sites.

L’établissement d’un hyperlien après GS Media: quand y a-t-il une communication au public selon la Cour de justice?

1. A quelles conditions un opérateur qui établit des liens vers des contenus protégés par le droit d’auteur commet-il un acte qualifiable de ‘communication au public’?

La Cour de Justice considère qu’il faut remplir deux conditions pour qu’un acte soit qualifiable de
communication au public : Il faut tout d’abord avoir un « acte de communication » et que cette
communication soit faite vers un « public »(CJUE, arrêt du 13 février 2014 Svensson, C-466/12,
point 16 et CJUE, arrêt du 7 mars 2013, ITV Broadcasting e.a., C‑607/11, points 21 et 31).

L’acte de communication doit s’entendre de manière large selon la Cour.
La Cour a précisé que la deuxième condition, de la communication à un « public », si cela concerne une communication qui ne soit pas la communication initiale par le titulaire de droit, doit concerné un public « nouveau », c’est-à-dire à un public n’ayant pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur, lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale au public (CJUE, arrêt du 13 février 2014 Svensson, C-466/12, point 24) ou bien être fait via un mode technique non utilisé jusque là

Cependant, dans le cadre de la communication d’hyperlien sur Internent, la Cour a considérée que si la communication au public initiale s’est faite sur internet, celle-ci visait potentiellement tout le public d’Internet. Dès lors, une deuxième communication via un hyperlink ne saurait visé un public nouveau ((CJUE, arrêt du 13 février 2014 Svensson, C-466/12, point 25 et 26).

Cependant, la Cour établit des exceptions à ce principe. Premièrement, dès lors que l’hyperlien permet de contourner des mesures de sécurités limitant l’accès (sous conditions de s’abonner par exemple) sur le site où la communication initiale a été réalisée. Si la publication d’hyperlien permet de contourner cette restriction d’accès, la communication vise dès lors un public nouveau, n’ayant pas normalement accès au contenu protégé.
Deuxièmement, lorsque la première communication au public a été de manière illégale, sans le consentement du titulaire de droit, si la personne postant l’hyperlien savait que cette communication avait été faite illégalement, la Cour considère que cela est une communication au public qui est interdite selon ‘article 3 de la directive 2001/29. La Cour ajoute, dans l’arrêt GS media, que si la communication de l’hyperlien s’est faite dans un but de lucre, celui ayant fait cette communication est présumé savoir, si c’est le cas, que la première communication sur internet de l’oeuvre a été faite sans le consentement du titulaire de droit. Mais une telle présomption n’existe pas si la communication par hyperlink n’a pas été faite dans un but de lucre ( CJUE, arrêt du 8 septembre 2016, GS Media, C-160/15, points 48 à 51).

2. L’arrêt GS Media en matière d’hyperlien est-il en continuité avec la jurisprudence antérieure (Svensson, etc.) ou y a-t-il un revirement de jurisprudence?

L’arrêt GS Media est dans la continuité de la jurisprudence antérieure de la CJUE en matière d’hyperlien et de communication au public. En effet celle-ci rajoute une exception au principe que la communication d’un hyperlien renvoyant vers une oeuvre protégée diffusée sur internet n’est pas une communication au public au sens de l’article 3 de la directive 2001/29. La Cour, avant l’arrêt GS média, n’avait pas envisagé la communication d’un hyperlien renvoyant vers une oeuvre ayant été publiée sur internet sans le consentement de son auteur. Ce faisant, l’arrêt GS Média, via cette précision et l’établissement d’une présomption de connaissance de l’illégalité de la première publication, renforce la sécurité juridique et la prévisibilité en cas de communication sur internet que cela soit pour les auteurs ou ceux partageant du contenu. De plus, elle garde la même ligne d’interprétation provenant des considérants 4 et 9 de la directive 2001/29 qui parlent de garantir un niveau élevé de protection aux titulaires d’un droit d’auteur. Via son interprétation dans GS Média, la Cour agrandi la protection des titulaires d’un droit d’auteur contre des exploitations lucratives illégale de leurs oeuvres sur internet.

3. La solution de l’arrêt GS Media vous semble-t-elle aller dans le bon sens ou avez-vous des critiques ?
– Quant à la distinction opérée par la CJUE entre les hyperliens renvoyant vers des œuvres librement rendues disponibles et avec le consentement de l’auteur et les autres hyperliens :
Selon nous, la solution apportée par l’arrêt GS Media n’est ni complètement bonne, ni tout à fait mauvaise. Si d’une part, elle renforce effectivement la protection des droits d’auteurs (consentement du titulaire du droit intellectuel en question requis), d’autre part, elle restreint encore plus la liberté d’expression, autrement dit, la « communication au public » au sens de l’article 3, §1, de la directive 2001/29.
– Quant à la distinction opérée par la CJUE entre les personnes établissant des hyperliens avec ou sans but de lucre :
Selon nous, cette seconde distinction prend plus de sens que la première. Sachant qu’autour des différents droits intellectuels se trouvent généralement de nombreux enjeux économiques, la solution retenue par la Cour dans l’arrêt GS Media permettra dorénavant de mieux lutter contre la contrefaçon. Néanmoins, restera-t-il encore à démontrer le caractère lucratif ou non lié à l’hyperlien en question. Ce point reste compliqué et l’est d’autant plus sur Internet. En effet, si bien souvent l’accès et l’utilisation des sites sont gratuits, on retrouve toutefois Couramment un but de lucre en toile de fond.
4. Admettons qu’établir un lien ne constitue pas une atteinte directe au droit de communication au public : est-il possible d’agir contre la personne qui a établi l’hyperlien vers du contenu illicite sur un autre fondement juridique ? Si oui, expliquez.
En cas d’établissement d’hyperlien, il se pourrait que l’auteur d’une œuvre protégée, ayant préalablement concédé sur celle-ci une licence à un tiers de manière à la rendre disponible sur son site Internet, se trouve lésé par la perte économique résultant de cet hyperlien. On pourrait dès lors concevoir que l’auteur de ce dernier voie sa responsabilité engagée sur le plan civil. Faute, dommage et lien causal sont les 3 éléments à établir. Ainsi, si l’hyperlien n’avait pas été établi (= faute), aucune perte économique (= dommage) n’auraient été subies par le titulaire des droits d’auteurs.
5. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, faut-il traiter autrement un lien simple ou de surface (surface link), un lien profond (deep link) et un lien par transfusion (framing)?

L’hyperlien placé sur un site internet permet à l’utilisateur, en cliquant dessus, d’atteindre un autre site ou une autre page d’un site. Il peut donc renvoyer vers du contenu qui est protégé par des droits de la propriété intellectuelle et la question qui se pose est de savoir si on peut créer de tels hyperliens sans avoir l’autorisation de l’opérateur du site ciblé. Il existe différents types de liens que l’on peut placer sur un site web: le lien simple ou de surface (surface link), le lien profond (deep link) ainsi que le lien par transfusion (framing). La jurisprudence de la Cour de Justice est donc venue clarifier la position et l’enseignement que l’on peut dégager de cette dernière varie en fonction du type de lien ainsi créé.

Premièrement, nous pouvons analyser le lien simple ou de surface. C’est le lien qui est le plus Couramment utilisé dans la pratique puisqu’il renvoie directement à la page d’accueil d’un autre site web. Ainsi, en cliquant sur ce lien, l’utilisateur sait qu’il quitte le site qu’il consultait afin d’être redirigé vers un autre site, le site cible. Ce type d’hyperlien n’est pas juridiquement problématique au niveau de la propriété intellectuelle. En effet, la jurisprudence admet que la création de ce lien de surface ne requiert pas l’autorisation de l’opérateur du site ciblé et, de ce fait, cette pratique est considérée comme légitime. Cette solution est justifiée par le fait qu’il existerait une sorte de licence implicite, de consentement implicite de l’opérateur du site qui permettrait ainsi à toute personne de créer un hyperlien vers le site en question.

Deuxièmement, il existe le lien profond. Ce type de lien ressemble au lien de surface puisqu’il renvoie également directement à un autre site mais il s’agit ici d’une page secondaire du site ciblé. Ainsi, l’internaute n’est pas redirigé vers la page d’accueil du site cible mais spécifiquement vers une page interne au site. Ce type de lien a donc également posé des questions au niveau de la propriété intellectuelle et la jurisprudence de la Cour de Justice a évoluée ces dernières années. En 2014, la Cour de Justice avait rendu une première décision à ce propos dans l’affaire Svensson. Pour rappel, la Cour avait considéré que la création d’un tel lien sur un site internet ne constituait en principe pas une communication au public au sens du droit d’auteur (et plus particulièrement selon l’article 3 de la directive 2001/29). Ainsi, aucune autorisation ne devait être demandée au titulaire du droit d’auteur du contenu qui était ciblé par l’hyperlien en cause. En 2016, la Cour a à nouveau été amenée à se positionner sur le traitement que l’on doit accorder à l’établissement de tels liens. Dans cette décision, comme nous l’avons établi précédemment, la Cour précise que si le lien permet de contourner des mesures de sécurité limitant l’accès, la communication vise un public nouveau n’ayant pas accès au contenu protégé. De même, si la personne qui créé l’hyperlien avait connaissance que cette communication était illégale (sans le consentement du titulaire du droit), il y a une communication au public qui peut être déduite. Dans les circonstances mentionnées ci-dessus, l’hyperlien sera donc considéré comme une communication au public au sens du droit d’auteur et il contreviendra dès lors à l’article 3 de la directive 2001/29.
Troisièmement, nous pouvons analyser le lien par transfusion. Ce dernier ce distingue des deux autres puisqu’il s’agit ici d’une technique qui permet d’afficher un élément d’un autre site web dans un cadre de son propre site. Ce qui est critiquable avec ce type de lien est qu’il a ainsi pour effet de dissimuler à l’internaute l’environnement d’origine du contenu qu’il consulte. La Cour de Justice a donc été amenée, en 2014, à se prononcer sur l’établissement de tels liens dans l’affaire BestWater. La Cour est arrivée à la conclusion que l’établissement d’un lien par transfusion qui permet d’atteindre une œuvre protégée, librement accessible sur Internet, ne peut être qualifiée de communication au public au sens de l’article 3 de la directive 2001/29 dans la mesure où elle n’est ni transmise à un public nouveau, ni communiquée suivant un mode technique spécifique différent de celui de la communication d’origine. La Cour reste ici dans la position qu’elle avait déjà adoptée dans l’affaire Svensson (supra) tout en précisant cette impossibilité de déroger à l’exigence d’un public nouveau même en présence de cette technique de « framing ».

Par conséquent, nous pouvons conclure que la jurisprudence de la Cour de Justice traite différemment ces différents types d’hyperliens. Le lien simple ou de surface sera toujours considéré comme ne portant pas atteinte à l’article 3 de la directive 2001/29 tandis que le lien profond et le lien par transfusion pourront, parfois être considérés comme une communication au public au sens du droit d’auteur et violé cet article si ces derniers ne respectent pas le cadre posé par les arrêts de la Cour pour l’établissement de tels liens sur un site internet.

Lucie Dubray, Martin Stas de Richelle, Alexis Vandergheynst