Comments for Les hyperliens: de bonnes relations qui restent des liaisons dangereuses?

1.a Le fait, pour une personne autre que le titulaire du droit d’auteur, de renvoyer, en plaçant un hyperlien sur un site Internet qu’elle exploite, à un autre site Internet exploité par un tiers accessible à l’ensemble des internautes sur lequel l’œuvre est mise à la disposition du public sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur est-il une « communication au public » au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/291 ?

L’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 prévoit pour « les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fils, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ».

Selon la Jurisprudence Svensson C-466/12 la mise à disposition d’un hyperlien ne constitue pas un acte de communication au public. (https://www.ipdigit.eu/2014/03/no-need-to-ask-for-authorization-before-hyperlinking-but-what-did-the-eu-court-of-justice-meant-in-svensson/)

L’analyse de la jurisprudence, la directive et la législation nationale interprètent la communication au public comme un acte de mise à disposition d’une certaine information, œuvre ou contenu. Selon mon avis, un hyperlien peut constituer un acte de mise à disposition au public d’une œuvre, information ou contenu protégé par le droit d’auteur. Cependant, l’article 5.3 de la directive 2001/29 prévoit certaines exceptions où la communication au public est autorisée sous certaines conditions.

L’article 5.3, Point C et D de la directive 2001/29 prévoient certaines exceptions :

Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations aux droits prévus aux articles 2 et 3 dans les cas suivants :

c) lorsqu’il s’agit de la reproduction par la presse, de la communication au public ou de la mise à disposition d’articles publiés sur des thèmes d’actualité à caractère économique, politique ou religieux ou d’œuvres radiodiffusées ou d’autres objets protégés présentant le même caractère, dans les cas où cette utilisation n’est pas expressément réservée et pour autant que la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée, ou lorsqu’il s’agit de l’utilisation d’œuvres ou d’autres objets protégés afin de rendre compte d’événements d’actualité, dans la mesure justifiée par le but d’information poursuivi et sous réserve d’indiquer, à moins que cela ne s’avère impossible, la source, y compris le nom de l’auteur;
d) lorsqu’il s’agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu’elles concernent une œuvre ou un autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s’avère impossible, la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée et qu’elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi.

Donc chaque état membre à un pouvoir discrétionnaire pour implémenter des exceptions ou limitations.

Le code de droit économique prévoit certaines limitations au droit exclusif d’une œuvre protégée :

CDE Art. XI.189. § 1er. Les citations, tirées d’une œuvre licitement publiée, effectuées dans un but de critique, de polémique, de revue, d’enseignement, ou dans des travaux scientifiques, conformément aux usages honnêtes de la profession et dans la mesure justifiée par le but poursuivi, ne portent pas atteinte au droit d’auteur. Les citations visées à l’alinéa précédent devront faire mention de la source et du nom de l’auteur, à moins que cela ne s’avère impossible.

Art. XI.190. Lorsque l’oeuvre a été licitement publiée, l’auteur ne peut interdire :
1° la reproduction et la communication au public, dans un but d’information, de courts fragments d’œuvres ou d’œuvres d’art plastique ou graphique dans leur intégralité à l’occasion de comptes rendus d’événements de l’actualité ;
La reproduction et la communication au public de l’œuvre à l’occasion de comptes rendus d’événements de l’actualité conformément à l’alinéa précédent, doivent être justifiées par le but d’information poursuivi, et la source, y compris le nom de l’auteur, doit être mentionnée, à moins que cela ne s’avère impossible.
2° la reproduction et la communication au public de l’œuvre exposée dans un lieu accessible au public, lorsque le but de la reproduction ou de la communication au public n’est pas l’œuvre elle-même ;
3° l’exécution gratuite et privée effectuée dans le cercle de famille ;
4° l’exécution gratuite effectuée dans le cadre d’activités scolaires, qui peut avoir lieu aussi bien dans l’établissement d’enseignement qu’en dehors de celui-ci ;
5° la reproduction fragmentaire ou intégrale d’articles, d’œuvres d’art plastique ou graphique ou celle de courts fragments d’autres œuvres, à l’exception des partitions, lorsque cette reproduction est effectuée sur papier ou sur un support similaire, au moyen de toute technique photographique ou de toute autre méthode produisant un résultat similaire, dans un but strictement privé et ne porte pas préjudice à l’exploitation normale de l’œuvre ;
6° la reproduction fragmentaire ou intégrale d’articles, d’œuvres d’art plastique ou graphique ou celle de courts fragments d’autres œuvres lorsque cette reproduction est effectuée sur papier ou sur un support similaire, au moyen de toute technique photographique ou de toute autre méthode produisant un résultat similaire, à des fins d’illustration de l’enseignement ou de recherche scientifique, dans la mesure justifiée par le but non lucratif pour- suivi et qui ne porte pas préjudice à l’exploitation normale de l’œuvre, pour autant, à moins que cela ne s’avère impossible, que la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée ;
7° la reproduction fragmentaire ou intégrale d’articles, d’œuvres d’art plastique ou graphique ou celle de courts fragments d’autres œuvres, lorsque cette reproduction est effectuée sur tout support autre que sur papier ou support similaire, à des fins d’illustration de l’enseignement ou de recherche scientifique dans la mesure justifiée par le but non lucratif poursuivi et ne porte pas préjudice à l’exploitation normale de l’œuvre, pour autant, à moins que cela ne s’avère impossible, que la source, y compris le nom de l’auteur, soit indiquée ;
8° la communication d’œuvres lorsque cette communication est effectuée à des fins d’illustration de l’enseignement ou de recherche scientifique par des établissements reconnus ou organisés officiellement à cette fin par les pouvoirs publics et pour autant que cette communication soit justifiée par le but non lucratif poursuivi, se situe dans le cadre des activités normales de l’établissement, soit effectuée uniquement au moyen de réseaux de transmission fermés de l’établissement et ne porte pas préjudice à l’exploitation normale de l’œuvre, et à moins que cela ne s’avère impossible, la source, y compris le nom de l’auteur, soit indi- quée ;
9° la reproduction sur tout support autre que sur papier ou support similaire, d’œuvres, ef- fectuée dans le cercle de famille et réservée à celui-ci ;
10° la caricature, la parodie ou la pastiche, compte tenu des usages honnêtes ;
11° l’exécution gratuite d’une œuvre au cours d’un examen public, lorsque le but de l’exécution n’est pas l’œuvre elle-même, mais l’évaluation de l’exécutant ou des exécutants de l’œuvre en vue de leur décerner un certificat de qualification, un diplôme ou un titre dans le cadre d’un type d’enseignement reconnu.

Le Droit Américain prévoit également certaines limitations ou exceptions au droit exclusif de l’auteur. Cette exception est définie comme « fair use ».
Le Copyright Law Act of the United States of America :
Section § 107. Limitations on exclusive rights : Fair use
Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include— 
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.
The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.

Donc on peut conclure qu’un hyperlien peut constituer un acte de communication au public ou un acte de mise à disposition au public d’un œuvre, information ou contenu protégé par le droit d’auteur. Cependant cette communication au public est autorisée sous certaines conditions. Il faut selon mon avis concilier et analyser la notion d’hyperlien et de communication au public. La notion de communication au public est définie de manière extensive dans la Directive 2001/29.

L’hyperlien est défini de la manière suivante : (Wikipedia)
« Un hyperlien, ou lien hypertexte, ou lien web, ou simplement lien, est une référence dans un système hypertexte permettant de passer automatiquement d’un document consulté à un document lié. Les hyperliens sont notamment utilisés dans le World Wide Web pour permettre le passage d’une page Web à une autre à l’aide d’un clic. Un lien hypertexte ou hyperlien permet en cliquant dessus d’atteindre un autre endroit de la page, une autre page ou un autre site évalué comme pertinent par l’auteur. C’est un mode d’organisation d’un document. Il a une source (ou origine) et une destination (ou cible). L’activation de l’élément source d’un hyperlien permet de passer automatiquement à sa destination. La source d’un hyperlien est généralement un élément (mots, phrases, images) d’un document hypertexte. La destination peut être un autre élément du même document, il s’agit alors d’un hyperlien interne au document. La destination peut également être un autre document, voire un élément précis d’un autre document ».

L’hyperlien n’est qu’un moyen d’accès ou support qui renvoi à l’œuvre protégé par le droit d’auteur. Le point essentiel selon mon avis, est l’intention ou l’utilisation de l’hyperlien. Ou l’intention de la communication au public. Tout dépend de l’objectif de l’utilisation de l’hyperlien ou de la communication au public. La question reste controversée et on peut argumenter à contrario. Dire qu’un hyperlien ne constitue pas une communication au public, ou dire qu’un hyperlien constitue une communication au public soumise à des exceptions ou limitations au droit exclusif de l’auteur. Il n’a pas une jurisprudence cohérente en la matière et tout dépend de l’analyse in concreto de l’affaire en cause. C’est pour cette raison que la directive 2001/29 laisse une marge de manœuvre aux états membres pour définir les exceptions ou limites au droit d’auteur.

D’ici la fin de l’année, la Cour de Justice de l’Union Européenne va rendre un arrêt important en matière de droits d’auteur à propos des hyperliens. Cette décision portera sur les critères de la communication au public dans l’affaire GS Média BV c. Sanoma Media Netherlands BV. La jurisprudence antérieure avait toujours considéré jusqu’à présent que l’établissement d’hyperliens sur internet ne nécessitait pas l’autorisation de l’auteur de l’œuvre faisant l’objet de ces hyperliens. En attendent cette décision, tentons d’anticiper les réponses aux questions préjudicielles posées par le Hooge Raad des Pays-Bas le 7 avril 2015.

Dans un premier temps, reprenons la notion de « communication au public ». Peut-on considérer que l’utilisation d’hyperlien constitue une communication au public au sens de l’art 3, paragraphe 1, de la directive 2001/291 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information et, par conséquent, nécessite une autorisation de l’œuvre qui en fait l’objet ?
Pour qu’il y ait communication au public au sens de l’art. 3 de la directive 2001/29, quatre critères doivent être examinés (C.J.U.E., Svensson, C-466/12 et Conclusions de l’avocat général dans l’affaire C-117/15) : doit exister un acte de communication, adressé à un public, qui doit être nouveau, et éventuellement un but de lucre. 
Les trois premières conditions sont indispensables pour déterminer s’il existe effectivement une communication faite au public tandis que la recherche d’un gain constitue plutôt un élément indicateur d’une telle communication.

En ce qui concerne la première exigence, celle de démontrer l’existence d’un acte de communication, la simple mise à disposition sur un site internet d’un hyperlien est suffisant pour répondre à cette exigence, sans qu’il y ait besoin d’une transmission effective. La simple potentialité de l’accès satisfait à y répondre.

Pour ce qui est de la seconde condition, on entend par public « un nombre indéterminé de destinataires potentiel qui implique un nombre de personnes assez important ». Sur un site Internet, le nombre des destinataires se trouve indéterminé et peut se révéler assez important. Dans l’affaire actuellement pendante, le site Geenstijl.nl qui a accueilli les hyperliens aurait environ 230 000 visiteurs journaliers et ne pose aucun problème pour répondre à ce critère.
L’obligation d’un public nouveau est celle qui requiert le plus d’attention. Pour être qualifié de nouveau, le public du site où sont placés les hyperliens doit être différent du public du site où les hyperliens mènent (C.J.C.E., SGAE, C-306/05). Pour autant qu’il n’y ait pas de restriction spécifique à l’entrée du site empêchant l’accès de l’œuvre à tous, il n’y a pas lieu de différencier la masse des internautes. Si le public reste le même, il n’y a dès lors pas de communication au public au sens de l’article 3 de la directive.

Cependant, si la personne responsable de la première mise en ligne de l’œuvre n’a pas reçu l’accord du titulaire des droits sur cet œuvre, cette mise à disposition sur un site à un nouveau public serait une communication protégeable par l’article 3 de la directive et obligerait à l’octroi d’une autorisation par le titulaire des droits sur l’œuvre. Dans l’affaire Svensson, la Cour avait estimé que l’apparition sur un site Internet d’hyperliens renvoyant à des articles de presse publié et librement accessibles sur d’autres sites constituait bien une communication au public. Mais cela ne requérait pas l’autorisation des auteurs, puisque cette communication n’avait pas été adressée à un public nouveau. Cette position a été confirmée dans l’arrêt Bestwater où la cour a jugé que la reprise de vidéos promotionnelles d’une société n’était pas soumise à une obligation d’autorisation de l’auteur, faute d’un public nouveau. Les œuvres figuraient déjà sur un autre site accessible au public et avec l’autorisation de l’auteur.

Si une seconde personne établit des hyperliens vers ce contenu illégal, il y aura (comme dans le cas du paragraphe précédent) une communication faite à un public à qui le titulaire des droits n’avait jamais voulu mettre à disposition l’œuvre, la rendre accessible aux internautes. Une première illicéité ne peut pas couvrir une seconde illicéité qui découle de la première. Il faut donc l’autorisation du titulaire du droit d’auteur pour mettre en ligne l’œuvre.

Dans le cas où l’œuvre avait été communiquée une première fois au public avec l’autorisation du titulaire des droits sur l’œuvre et pour autant qu’il n’y ait pas un public qui soit nouveau, aucune autorisation ne devrait être donnée pour le placement d’hyperliens renvoyant vers l’œuvre. Si des restrictions à l’accès des internautes apparaissent sur le premier site où l’autorisation a été donnée, se formerait une distinction entre le public visé par le site autorisé et la masse des internautes. La cour de cassation belge, dans un arrêt du 24 juin 2015, a ainsi considéré que « l’établissement d’un lien permettant de télécharger une œuvre protégée par le droit d’auteur est une communication au public ne peut intervenir sans l’accord du titulaire des droits, sauf si cette œuvre est librement accessible sur un autre site.

A la question de savoir si la personne qui met l’hyperlien sur un site connaissait ou aurait dû connaitre l’existence d’une autorisation par le titulaire des droits sur l’œuvre et dans le cas contraire, n’aurait pas dû placer les hyperliens, il est compliqué en pratique de déterminer si le contenu trouvé sur Internet est libre de droit ou non, autorisé par le titulaire ou non. Même avec une diligence raisonnable, il n’y a parfois pas de possibilité d’identifier le (non-)assentiment du titulaire. Néanmoins, si celui qui met les hyperliens connait de l’illégalité de la communication d’une ou de plusieurs œuvres, il devrait, sous le principe de la bonne foi, s’abstenir de placer des hyperliens y accédant.
Il suffit sur Internet que les personnes soient potentiellement capables d’accéder à l’œuvre pour qu’elles puissent être considérées comme un public à qui on a mis à disposition une œuvre. En ce sens, même s’il y a des difficultés concrètes à accéder à l’œuvre, il n’existe pas un nouveau public dans le cas de l’établissement d’un hyperlien y menant et donc pas de communication au public comme prévu à l’article 3 de la directive susmentionnée.

Néanmoins, si l’amplitude des difficultés amène à une situation semblable à une restriction d’accès, il pourrait être judicieux d’effectuer une différenciation entre le public habituel qui sait franchir les barrières et accéder à l’œuvre et le public inexpérimenté qui deviendrait par la constitution d’hyperliens un public nouveau.

Celui qui établit les hyperliens ne peut pas ou ne devrait pas pouvoir ignorer les nombreuses difficultés qui créent une situation équivalente à une limitation de l’accès à l’œuvre et devrait à nouveau se garder de placer des hyperliens, sous peine d’agir de mauvaise foi. Si les gênes pour accéder à l’œuvre ne sont que de faible envergure, les hyperliens ne toucheraient pas un public nouveau et il ne serait pas pertinent de savoir si le poseur d’hyperliens connaissait alors ces difficultés bénignes.

Alors que dans les affaires Svensson et Bestwater, les hyperliens dirigeaient vers des œuvres qui avaient été communiquées sous l’autorisation du titulaire, l’affaire GS Média BV c. Sanoma Media Netherlands BV traite de liens qui conduisent vers un contenu non autorisé par le titulaire des droits engagés. Tant que le titulaire n’a pas donné son assentiment à ce que son œuvre soit communiquée une première fois, il serait judicieux de considérer que l’hyperlien vers l’œuvre ne soit pas autorisé. En revanche, la question de la responsabilité de celui qui place l’hyperlien en ce qui concerne la non-autorisation du contenu vers lequel mène l’hyperlien reste ouverte.

Sources:
http://www.linkipit.com/arret-svensson-un-hyperlien-ne-constitue-pas-une-nouvelle-communication-au-public-pour-la-cjue/
http://www.village-justice.com/articles/bon-usage-des-liens-hypertexte,20049.html
http://www.village-justice.com/articles/Affaire-Best-Water-sur-framing-sur,18399.html
http://www.nextinpact.com/news/95342-la-justice-europeenne-dira-si-lien-vers-contenu-illegal-est-lui-aussi-illegal.htm
http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=6a3d5e6a-cf4d-451d-844f-3b7084825197Voi

Pour être considéré comme une communication au public au sens de l’art. 3 de la directive 2001/29, il convient de remplir différents critères. Dans l’affaire Reha Training, qui concernait la diffusion d’émissions télévisées dans un centre de rééducation, la CJUE a expliqué ce qu’elle entendait par là. En effet, cela concerne « tout acte de mise à disposition d’une œuvre au public de manière à ce que dernier puisse y avoir accès ». La Cour ajoute qu’il faut que cet acte vise un public nouveau par rapport à la diffusion d’origine. Plus précisément, le terme « public » désigne « un nombre indéterminé de récepteurs potentiels d’une prestation, nombre qui, de plus, doit être assez important, le caractère indéterminé étant acquis ».
Dans son arrêt Svensson, la Cour a estimé que la diffusion d’un hyperlien sur un site ne constitue pas une communication au sens de cette disposition. Car le public en question, c’est-à-dire la communauté des internautes, n’est pas différente que l’on soit sur le site d’origine ou sur le site de transmission de l’hyperlien.
Toutefois, se pose la question de savoir de la nécessité d’avoir l’accord de l’auteur d’origine avant la diffusion de l’hyperlien. Pour ce faire, la Cour de justice nuance ses propos. S’il s’agit d’une œuvre en diffusion libre, il va de soi que tout public peut y avoir accès dès lors qu’il se trouve internet.
En ce sens, en Belgique, la Cour de cassation (arrêt du 24 juin 2015) a défini plus précisément la notion de communication au public et s’est interrogé sur la problématique de l’autorisation préalable de l’auteur. Selon elle, « l’établissement d’un lien permettant de télécharger une œuvre protégeable par le droit d’auteur est une communication publique qui ne peut intervenir sans l’accord du titulaire des droits, sauf si cette œuvre est librement accessible sur un autre site ».
Donc, la question est différente dès lors que l’accès est limité aux seuls abonnés ou à certaines personnes localisées dans une zone géographique particulière, puisque l’accès n’est pas à libre à tout internaute. Dès lors, il s’agit d’un public nouveau qui n’aurait pas été couvert par l’autorisation de l’auteur.
En revanche, qu’en est-il s’il ne s’agit pas d’une communication au public au sens de l’article 3 de la directive ? Est-ce que cela facilite l’accès à l’œuvre ? Pour y répondre, nous pouvons revenir aux différents arrêts rendus par la CJUE (notamment les arrêts Svensson, OSA, Del Corso). Le tout est de définir si le public initial est différent ou non. Selon les circonstances, les réponses ne seront pas les mêmes. De plus, il faut vérifier si la communication initiale avait été autorisée ou non par l’auteur.
Dans ce cas-ci, certaines doctrines estiment qu’il y a une violation des droits moraux de l’auteur initial tels que le droit de paternité ou le droit à l’intégrité si son nom n’est pas guère précisé ou encore si l’œuvre a changé de contexte.

http://www.fredericlejeune.be/droit-de-communication-au-public-affaire-reha-training-c-11715/

http://www.philippelaw.eu/Front/c2-760/Actualites.aspx?News=330

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=164526&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=509958

http://www.simontbraun.eu/fr/news/news-ip-it-and-trade-practices/1995-la-diffusion-d-une-oeuvre-a-des-amis-sur-facebook-peut-constituer-un-acte-de-communication-au-public

Arrêts de la CJUE : Svensson, OSA, Del Corso, Reha Training, BestWater et C-More Entertainment.
Arrêt de la C.cass. du 24 juin 2015.

1.a)
Selon les conclusions de l’avocat général dans l’affaire Reha training on peut dire que la notion de communication au public s’apprécie à l’aide de 4 critères:
.
Premièrement il doit s’agir d’un acte de communication: comme l’a dit l’avocat général dans ses conclusions « la notion de «communication» doit être entendue au sens large comme recouvrant toute transmission d’une œuvre protégée, indépendamment du moyen ou du procédé techniques utilisés. » Ensuite l’utilisateur doit être réceptif, il doit être conscient des conséquences de ses actes. Cette condition est donc remplie, mettre un hyperlien qui renvoie à une œuvre protégée est un acte délibéré qui correspond bien à la notion de communication.

Deuxièmement, il faut un public, c’est-à-dire un nombre indéterminé de destinataires. En effet, le nombre de personnes qui a accès à l’œuvre protégée doit être assez important. De plus, ces destinataires ne doivent pas forcément avoir un accès simultané, l’accès successif est également pris en compte. Condition qui est bien rencontrée dans le cas d’un hyperlien, toute personne ayant accès à internet peut avoir accès à l’hyperlien.

Troisièmement, le public doit être nouveau. Le public qui clique sur l’hyperlien doit donc être différent de celui qui a déjà eu accès à l’œuvre original. Cette condition pose plus de problèmes.

Quatrièmement, la communication peut avoir un caractère lucratif mais ce n’est pas nécessaire. Dans notre cas il faut voir si l’utilisateur retire un bénéfice de l’installation d’un hyperlien ou non. De même pour que cette condition soit remplie il faut que le public soit ciblé, il ne faut pas que le public tombe sur l’hyperlien par hasard. Cette condition est à apprécier au cas par cas.

La cour va sûrement dire, comme elle l’a fait dans les arrêts Svensson, BestWater et C-More Entertainment, qu’installer un hyperlien n’est pas une communication au public car ce n’est pas rendre accessible à un nouveau public, tout le monde y a déjà accès.

2.b)
Le caractère de « nouveau public » est le critère essentiel pour déterminer si il y a communication au public ou non. Si on considère que l’œuvre qui a été mise à la disposition du public avec l’accord du titulaire était accessible à un public via la télévision par exemple alors on peut considérer que l’hyperlien rend le contenu de l’œuvre accessible à un nouveau public. C’est ce qu’à décidé la Cour dans l’arrêt BestWater, il y a communication au public lorsque l’œuvre a été communiquée via un nouveau mode technique spécifique qui diffère du premier.

3.c)
Le 13 février 2014 la cour de justice a rendu un arrêt où elle explique que un hyperlien n’est pas une communication au public et que par conséquent la personne qui place un hyperlien n’a pas besoin de demander l’autorisation de l’auteur de l’œuvre à laquelle elle fait référence. Le fait que le titulaire n’est pas donné son autorisation n’a donc aucune importance. Par contre si l’œuvre a été mise avant à la disposition du public d’une autre manière, celui qui a placé l’hyperlien devra obtenir l’autorisation de l’auteur de l’œuvre puisqu’il s’agira d’un droit de copie.

2.a)
Si le site est accessible au public de manière compliquée parce qu’il y a par exemple des mesures techniques qui rendent le site accessible seulement à un public restreint, un public déterminé alors la Cour considérera sûrement comme dans l’arrêt C-More Entertainment, que l’hyperlien devient une communication au public. En effet, dans ce cas l’hyperlien élargit le public visé par l’œuvre originale, l’œuvre à laquelle fait référence l’hyperlien n’est pas en accès libre. En l’absence d’autorisation il s’agira donc d’une violation du droit d’auteur.

2.b)
Lorsque celui qui place l’hyperlien sait ou devait savoir que le public ne pouvait pas avoir facilement accès au site il s’agit d’un cas de mauvaise foi, il savait que le public allait s’élargir grâce à son intervention. On est donc face à une communication au public pour laquelle une autorisation du titulaire des droit d’auteur est nécessaire.

3)
Si l’œuvre n’a pas été mise à la disposition du public alors on pourrait considérer que l’hyperlien renvoie à un contenu illicite, selon l’arrêt BestWater il s’agirait alors d’une violation du droit d’auteur et il faudrait vérifier si des autorisations ont été données. Mais la Cour pourrait aussi plutôt suivre l’arrêt Svensson et conclure que vérifier si les autorisations ont été données au préalable sera impraticable, il s’agirait d’un contrôle a priori qui étendrait la notion de communication au public.

Alors que l’on pensait définitivement clos le débat sur la problématique des hyperliens, le 7 avril 2015, dans le cadre de l’affaire GS Media (C-160/15), le Hoge Raad des Pays-Bas a remis le couvert devant la Cour de Justice de l’Union Européenne. Six questions préjudicielles ont été posées afin de clarifier, une bonne fois pour toutes, les risques encourus par les placeurs d’hyperliens renvoyant vers des sites dont le contenu n’a pas fait l’objet d’une autorisation par le titulaire de droits d’auteur.

Commençons par un bref rappel de la jurisprudence antérieure. En 2014, dans l’arrêt Svensson (13 février 2014, C-466/12), la Cour de Justice s’était prononcée sur l’utilisation des hyperliens et sur la définition qu’il fallait donner à la « communication au public ». La Cour a rendu un arrêt auquel il est difficile de ne pas adhérer mais qui laissait subsister quelques difficultés de compréhension, notamment au niveau de sa motivation. Les arrêts BestWater (21 octobre 2014, C-348/13) et C-More Entertainment (26 mars 2015, C-279/13), toujours à propos des hyperliens, n’en ont guère dit plus, reprenant ainsi les arguments de l’arrêt Svensson. Plus récemment, les conclusions de l’avocat général Yves Bot dans l’affaire Reha Training (23 février 2016, C-117/15) on confirmé l’interprétation de la notion de « communication au public » et reprécisé les 4 critères que la Cour utilise pour savoir s’il y a communication au public ou non.

C’est sur base de ces différentes décisions que nous tenteront de prédire les réponses aux 6 questions préjudicielles posées à la Cour de Justice.

La différence par rapport aux décisions rendues jusqu’ici par la Cour de Justice réside dans le fait que dans l’affaire GS Media, l’hyperlien que le site Geenstijl.nl (propriété de GS Media) a placé, renvoie vers des sites (d’abord File Factory, ensuite Imagehack.us) que le titulaire des droits d’auteur (Sanoma, éditeur du magazine Playboy) n’avait pas autorisés à publier les photos.

La première question préjudicielle posée à la Cour est celle-ci : Le fait, pour une personne autre que le titulaire du droit d’auteur, de renvoyer, en plaçant un hyperlien sur un site Internet qu’elle exploite, à un autre site Internet exploité par un tiers accessible à l’ensemble des internautes sur lequel l’œuvre est mise à la disposition du public sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur est-il une «communication au public» au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/2 ?
Nous pensons que deux réponses sont possibles, selon ce que l’on retient comme interprétation de la Cour dans sa jurisprudence sur les hyperliens.
Dans l’arrêt Svensson, le titulaire des droits d’auteur avait donné son autorisation au site qui communiquait l’œuvre. Une personne avait placé un hyperlien vers ce site (sans autorisation du titulaire des droits d’auteur) dont le contenu était autorisé, et la question était de savoir si cet hyperlien était un acte de communication au public. Si l’on répondait par l’affirmative, le placeur de l’hyperlien aurait donc du demander l’autorisation au titulaire des droits d’auteur. La Cour avait dégagé des critères que l’hyperlien devait remplir pour qu’il s’agisse d’une communication au public : un acte de communication, un public, un public nouveau. On retrouve un quatrième critère dans les conclusions de l’avocat général dans l’affaire Reha Training : le caractère lucratif de la communication (qui n’est pas une condition indispensable).
Si l’on considère que ce raisonnement de la Cour n’est valable que lorsqu’on présuppose que la communication initiale avait été autorisée, alors il semblerait logique de dire que le fait de placer un hyperlien vers un contenu illicite signifie qu’il y a bel et bien une communication au public. Le titulaire des droits n’ayant pas donné son autorisation initiale, il serait absurde de dire que, si quelqu’un « le fait pour lui », les personnes qui en profitent de manière subséquente via un hyperlien seraient « à l’abris ».
Cependant, la Cour pourrait peut-être (mais cela paraît moins plausible) se concentrer uniquement sur le critère de « public nouveau ». Dans ce cas-ci, on partirait du principe que le site qui a communiqué le contenu initialement de façon illicite l’a communiqué sur un site qui est librement accessible par les internautes et que donc, l’hyperlien n’élargit pas cet accès à un public nouveau. Et que, par conséquent, s’il n’y a pas de public nouveau qui a accès au contenu, il n’y a pas d’acte de communication au public. Mais cette position nous paraît quelque peu « bancale » car le critère de « public nouveau » s’appuie lui-même sur le fait que l’hyperlien doit donner accès à des personnes qui n’étaient pas prise en compte lorsque le titulaire des droits d’auteur avait donné son autorisation. Or, ici, il n’y a pas d’autorisation pour la première mise en ligne…

Une autre question posée à la Cour dans l’affaire GS Media est celle de savoir si le fait que l’œuvre a été mise à la disposition d’une autre manière auparavant, avec l’accord du titulaire du droit d’auteur, a une incidence sur la réponse à la première question préjudicielle.
Nous décelons une ambiguïté dans les termes : « d’une autre manière ». Font-ils allusion à ce que la Cour a, d’une façon énigmatique, appelé « mode technique spécifique » ? Dans l’ordonnance que la Cour a rendue dans BestWater, le paragraphe 14 dit qu’ « il y a communication au public si le mode de transmission n’est pas un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ». Ce qui voudrait dire, a contrario, qu’il n’y a pas de communication au public si l’œuvre n’est pas communiquée selon un mode technique spécifique, différent de la communication d’origine. Mais la Cour ne s’était pas expliquée sur la définition de « mode technique spécifique ». Cela étant, si par les termes « d’une autre manière », il faut entendre « par un mode technique spécifique de transmission différent de celui de la communication initiale », alors oui, cela aurait une incidence sur la question précédente. Il s’agirait donc d’une communication au public.

La 3ème question préjudicielle posée à la Cour est : Le point de savoir si celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le titulaire du droit d’auteur n’a pas autorisé le placement de l’œuvre sur le site Internet du tiers visé dans la question 1.a et, le cas échéant, s’il savait ou devait savoir que l’œuvre n’avait pas non plus été mise par ailleurs à la disposition du public auparavant avec l’accord du titulaire du droit d’auteur est-il pertinent?
Nous pensons que cela pourrait avoir une incidence, en effet. Il serait curieux que la Cour ne tienne pas compte de ce l’intention frauduleuse de celui qui place l’hyperlien alors qu’elle entend faire respecter une directive européenne dont l’objectif principal est d’assurer une protection optimale des titulaires de droits d’auteur (Préambule de la Directive 2001/29/CE).
Cependant, en général, la difficulté résiderait dans le fait de prouver que le placeur d’hyperliens savait ou aurait du savoir que le titulaire des droits d’auteur n’avait pas autorisé le placement de l’œuvre sur le site internet du tiers et qu’il savait ou aurait du savoir que l’œuvre n’avait pas non plus été mise à la disposition du public auparavant avec l’accord du titulaire du droit d’auteur… En effet, sur internet, il n’est pas toujours facile de connaître la licéité ou non de l’origine d’un contenu. A priori, si aucune restriction au contenu n’apparaît, cela pourrait laisser croire que l’accès à l’œuvre n’est pas illicite. Rappelons que si l’hyperlien permet de contourner des restrictions à l’accès d’un contenu, le public visé est donc bien un public nouveau, et il faut alors une nouvelle autorisation du titulaire des droits d’auteur (arrêt Svensson).

En cas de réponse négative à la question 1.a: s’agit-il alors ou peut-il alors s’agir d’une communication au public lorsque le site Internet auquel renvoie l’hyperlien et, partant, l’œuvre sont bel et bien accessibles au public des internautes, mais pas de façon simple, de sorte que le fait de placer l’hyperlien facilite largement la découverte de l’œuvre? (question 2.a, posée à la Cour)
Si l’on part du principe que la Cour répond par la négative à la première question, c’est-à-dire qu’elle ne tient pas compte du fait que le contenu du site-cible est mis en ligne sans autorisation du titulaire du droit d’auteur, cela signifierait que le critère du « public nouveau » est au centre du raisonnement de la Cour. Dans l’arrêt Svensson, la Cour a écarté le risque de responsabilité directe pour atteinte au droit d’auteur. La personne qui crée un hyperlien pour faciliter l’accès à un contenu ne tombe sous le droit d’auteur que si cet hyperlien donne accès au contenu à un public nouveau, c’est-à-dire un public qui n’a pas été pris en compte lors de l’autorisation de la première mise en ligne.
Maintenant, si par « faciliter l’accès », on entend « contourner des mesures de restrictions qui étaient assorties au contenu », alors la réponse est différente. C’est ce que la Cour avait établi dans l’affaire Svensson (paragraphe 31), mais d’une façon assez nébuleuse.

La question 2.b est intimement liée à la question 2.a : Le point de savoir si celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le public des internautes ne peut pas facilement trouver le site Internet auquel l’hyperlien renvoie ou y avoir accès a-t-il une incidence sur la réponse à donner à la question 2.a?
Si la Cour considère qu’il n’y a pas communication au public, nous ne pensons que le point de savoir si celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le public des internautes ne peut pas facilement trouver le site internet auquel l’hyperlien renvoie aie une incidence. Elle ne tiendra compte que du fait que le site est librement accessible à tous, et que donc il n’y a tout de façon pas de public nouveau et le problème de communication au public ne se pose pas.

Enfin, sur la dernière question : Faut-il tenir compte d’autres circonstances pour répondre à la question de savoir s’il y a communication au public lorsqu’un hyperlien donnant accès à une œuvre qui n’a pas encore été mise à la disposition du public auparavant avec l’autorisation du titulaire du droit d’auteur est placé sur un site Internet?
Nous pensons que si la Cour a répondu par la négative à la toute première question, elle ne tiendra pas compte d’autres circonstances pour répondre à la question de savoir s’il y a communication au public.

Dohogne Elie (elie.dohogne@student.uclouvain.be) et Yvens Julie (julie.yvens@student.uclouvain.be)

Anticipons les réponses de la Cour de Justice aux questions posées, le 7 avril 2015, par le Hoge Raad des Pays-Bas dans l’affaire GS MEDIA BV c. SANOMA MEDIA NETHERLANDS BV (C-160-15).

1.a. Le fait, pour une personne autre que le titulaire du droit d’auteur, de renvoyer, en plaçant un hyperlien sur un site Internet qu’elle exploite, à un autre site Internet exploité par un tiers accessible à l’ensemble des internautes sur lequel l’œuvre est mise à la disposition du public sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur est-il une «communication au public» au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 ?
1.b Le point de savoir si l’œuvre n’a pas déjà été mise d’une autre manière auparavant à la disposition du public avec l’accord du titulaire du droit d’auteur a-t-il une incidence sur la réponse à la question précédente?
1.c Le point de savoir si celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le titulaire du droit d’auteur n’a pas autorisé le placement de l’œuvre sur le site Internet du tiers visé dans la question 1.a et, le cas échéant, s’il savait ou devait savoir que l’œuvre n’avait pas non plus été mise par ailleurs à la disposition du public auparavant avec l’accord du titulaire du droit d’auteur est-il pertinent? ».

1.a.

Rappelons que l’article 3, paragraphe 1, de cette directive dispose que :
«Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres, par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement».

Le lecteur averti est probablement au courant que la Cour de justice de l’Union européenne a déjà traité, à plusieurs reprises, de la question de savoir si le placement d’un hyperlien peut, ou pas, constituer une « communication au public ».

Selon l’arrêt Svensson, du 13 février 2014 (C-466/12), il convient de savoir qu’il « découle de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 que chaque acte de communication d’une œuvre au public doit être autorisé par le titulaire du droit d’auteur ».

Toute la question réside alors dans le fait de savoir si les hyperliens sont considérés, ou non comme communication au public ?

On sait que dans l’arrêt Svensson, la Cour a considéré que les hyperliens ne doivent pas être considérés comme une communication au public lorsque les liens cliquables envoient « vers des œuvres librement disponibles sur un autre site Internet ».

Il convient de se poser la question de savoir si l’hyperlien « créé un public nouveau » car dès lors que s’il n’y en a pas, il n’y a pas de communication au public.

In casu, il nous semble que, dès lors que l’hyperlien renvoie vers un site internet « accessible à l’ensemble des internautes » celui-ci ne doit pas être considéré comme une « communication au public » au sens de la directive, puisque cet hyperlien ne crée pas de « nouveau public ». Dans l’arrêt Svensson, la Cour a considéré que si le public visé était l’ensemble des visiteurs potentiels et que, vu que le site n’était soumis à aucune mesure restrictive, tous les visiteurs pouvaient y avoir accès librement (point 26).

Selon nous, dès lors que le blog détenu par GS MEDIA (Geenstijl.ne) n’a pas fait de « communication au public » mais n’a fait que renvoyer à une information (une photo) sur un site accessible à tous, l’autorisation préalable avant communication du public incombait donc au site australien « FileFactory » (étant donné que c’est lui qui communique réellement l’information) et non au blog Geenstijl.nl (« étant donné qu’il n’y a pas de public nouveau, en tout état de cause l’autorisation des titulaires du droit d’auteur ne s’impose pas à une telle communication au public » cfr. Point 31 de l’arrêt Svensson).

Nous pouvons donc répondre par la négative à cette première question, à la lumière de la jurisprudence, nous dirions que l’hyperlien donné par GS Media ne constitue pas une « communication au public ».

1.b

Toujours selon la jurisprudence Svensson ainsi que celle de BestWater (du 21 octobre 2014, C- 348/13) : « (…) Lorsque tel n’est pas le cas, notamment, en raison du fait que l’œuvre est déjà librement disponible pour l’ensemble des internautes sur un autre site Internet avec l’autorisation des titulaires du droit d’auteur, ledit acte ne saurait être qualifié de «communication au public» au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 ».

Du point de vue de la responsabilité de GS MEDIA, et dès lors que, selon nous, l’hyperlien dont il est question n’est pas à considérer comme une « communication au public », la réponse précédente n’a pas à varier selon qu’il y a eu, ou non, auparavant un accord préalable du titulaire du droit d’auteur.

1.c

Selon l’arrêt ITV Broadcasting ( C-607/11) il « ressort de la disposition légale que la notion de communication au public associe deux éléments cumulatifs, à savoir « un acte de communication » d’une œuvre et la communication de cette dernière à un « public » (points 21 et 31 de l’arrêt) ».

Dans une affaire Reha Training (C-117/15), les conclusions de l’avocat général M. Yves Bot explicitent ceci : « En ce qui concerne l’«acte de communication», il convient d’insister sur le rôle incontournable de l’utilisateur qui doit agir de façon délibérée. En effet, il y a réalisation d’un acte de communication lorsque l’utilisateur intervient en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner accès à une œuvre protégée à ses clients » ( Point 46 des conclusions).

Les conclusions ajoutent que « La Cour a précisé qu’il est nécessaire que l’intervention de l’utilisateur constitue non pas un simple moyen technique pour garantir ou améliorer la réception de l’émission d’origine dans sa zone de couverture, mais un acte sans lequel ces clients ne peuvent jouir des œuvres diffusées, tout en se trouvant à l’intérieur de ladite zone ».

In casu, nous pouvons conclure, selon nous, et conformément aux arrêts Football Association Premier League ( C-403/08 et C-429/08) que le fait, pour un blog, d’insérer un hyperlien vers un site australien, accessible à tous les internautes, donnant lui accès à un contenu protégé, n’est pas à considérer comme « un acte de communication » dès lors que ledit contenu était accessibles sans l’intervention de celui-ci, puisque le site australien était accessible à tous les internautes, et ce sans restriction, et donc également aux lecteurs dudit blog.

Si le lien hypertexte avait eu pour conséquence de rendre le contenu protégé par des mesures de restriction, accessible, la conclusion aurait été toute autre.

2.a En cas de réponse négative à la question 1.a: s’agit-il alors ou peut-il alors s’agir d’une communication au public lorsque le site Internet auquel renvoie l’hyperlien et, partant, l’œuvre sont bel et bien accessibles au public des internautes, mais pas de façon simple, de sorte que le fait de placer l’hyperlien facilite largement la découverte de l’œuvre?
2.b Le point de savoir si celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le public des internautes ne peut pas facilement trouver le site Internet auquel l’hyperlien renvoie ou y avoir accès a-t-il une incidence sur la réponse à donner à la question 2.a?

2.a

Ayant répondu par la négative à la question 1.a, il convient de revenir sur la notion « d’acte de communication ».
Afin de savoir s’il s’agit d’une « communication au public », il faut déterminer si le site contenant l’hyperlien vise un public nouveau.

On peut s’interroger sur les termes « pas de façon simple » employés par le Hoge Raad des Pays-Bas. En effet, s’il s’agit simplement que le site initial est difficile d’accès et que le site contenant le lien hypertexte facilite la découverte de l’oeuvre sur un site accessible à tous les internautes, on considèrera qu’il n’y a pas de communication à un « nouveau public » et que par conséquent pas de « communication au public ».

Si, au contraire, pour avoir accès à ces oeuvres, il existe des mesures restrictives, on considèrera que le public visé par le site initial n’était pas tous les internautes et dès lors, le public du site contenant le lien hypertexte est un « public nouveau » et que, par conséquent, il y a une « communication au public ». En effet, l’arrêt Svensson considère que « dans l’hypothèse où un lien cliquable permet aux utilisateurs du site sur lequel ce lien se trouve de contourner des mesures de restriction prises par le site où se trouve l’œuvre protégée afin d’en restreindre l’accès par le public à ses seuls abonnés et, ainsi, constitue une intervention sans laquelle lesdits utilisateurs ne pourraient pas bénéficier des œuvres diffusées, il y a lieu de considérer l’ensemble de ces utilisateurs comme un public nouveau, qui n’a pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de sorte que l’autorisation des titulaires s’impose à une telle communication au public » (point 31).

In casu, le site australien a retiré directement l’oeuvre à la demande du titulaire des droits d’auteur. Il faut donc savoir si le lien hypertexte renvoie toujours à l’oeuvre ou à une page blanche. Dans l’hypothèse où il renvoie toujours à l’oeuvre, on considèrera qu’il y a « communication au public ».

2.b.

Si celui qui place le lien hypertexte savait ou devait savoir que ce lien donnait accès à une oeuvre protégée par des droits d’auteur et présente sur un site protégé par des mesures de restriction, alors, on considèrera qu’il y a « communication au public » (conformément à notre développement de la question 1.c.). Dans les autres cas, le fait de savoir ou de devoir savoir, n’a pas d’impact.

3. Faut-il tenir compte d’autres circonstances pour répondre à la question de savoir s’il y a communication au public lorsqu’un hyperlien donnant accès à une œuvre qui n’a pas encore été mise à la disposition du public auparavant avec l’autorisation du titulaire du droit d’auteur est placé sur un site Internet?

Dans le cas où le site contenant l’oeuvre protégée n’a pas reçu l’autorisation du titulaire du droit d’auteur et par la suite, a décidé de retirer l’oeuvre comme c’est le cas en espèce, on considèrera que le site contenant le lien hypertexte, s’il donne toujours accès à cette oeuvre, communique au public l’oeuvre (point 31 de l’arrêt Svensson).

En conclusion, il y a donc lieu de tenir compte de la circonstance qu’après retrait de l’oeuvre sur le site de renvoi, le site contenant le lien hypertexte donne toujours accès à l’oeuvre ou pas.

Avant de commencer à analyser les questions qui nous préoccupent, je rappellerai brièvement les faits dans l’affaire en cause GS Media BV c. Sanoma Media Netherlands BV (C -160/15).

En octobre 2011, le site internet Genstijl.nl extrêmement populaire aux Pays-Bas ( édité par GS Media) publia un lien vers le site australien FileFactory. Ce dernier abrite une série de photographies de la personnalité Britt Dekker dont le photographe est commissionné par Sanoma. Cette séance photo est destinée à apparaître dans un futur numéro du magazine Playboy quelques mois plus tard. Sanoma demande alors à FileFactory de supprimer les fichiers. Si la requête est acceptée, les photographies se retrouvent cependant bien vite publiées sur un autre site Imagehack.us dont le lien est renseignée par Genstijl. Face aux demandes de Sanoma de supprimer les liens en cause, Genstijl refuse sous prétexte que «  si les liens ne sont plus autorisés, c’est la fin de l’histoire pour l’internet tel que nous le connaissons ». Sanoma intente alors un procès pour violation des droits d’auteurs via ces hyperliens.

Le 4 avril 2015, la Cour suprême des Pays-Bas va alors poser une question préjudicielle devant la Cour de justice de l’Union Européenne pour savoir si ces hyperliens vers les photographies litigieuses constituent ou non des communications publiques qui méritent d’être protégé par le droit d’auteur.

Cette question sur les hyperliens a déjà été auparavant débattue par la Cour de justice européenne notamment dans les affaires Svensson (13 février 2014, C-466/12 ) et Bestwater (21 oct. 2014, C-348/13). En effet, la navigation sur le web se base sur le principe même des renvois hyper textes notamment vers des œuvres protégées par le droit d’auteur.

Selon l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 : les auteurs ont le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres.

A cette occasion, la Cour va alors préciser quels sont les éléments constituant une communication au public :
un acte de communication d’une œuvre
à un public nouveau

Selon elle, ces liens constituent bien une mise à disposition de l’œuvre au public de sorte que ce dernier puisse y avoir accès sans qu’il soit pertinent qu’il fasse usage ou non de cette possibilité. Le public est entendu comme étant un nombre important de personnes potentielles.

Si la communication de l’œuvre se fait selon le même procédé technique ( et non via un mode spécifique technique), alors elle doit se faire auprès d’un public nouveau. On vise ici un public différent de celui qui a été pris en compte par les titulaires des droits d’auteurs lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale au public. Or c’est ici que le bât blesse  car selon la Cour :« En effet, le public ciblé par la communication initiale était l’ensemble des visiteurs potentiels du site concerné, car, sachant que l’accès aux œuvres sur ce site n’était soumis à aucune mesure restrictive, tous les internautes pouvaient donc y avoir accès librement. »

En d’autres mots, quand un site renvoie vers un site initial où une œuvre est mise librement à disposition des utilisateurs, les utilisateurs de ce site qui vont alors cliquer sur cet hyper lien seront considérés comme visé par la communication initiale. A défaut de nouveau public, il n’y a donc pas du tout de communication au public et aucune nouvelle autorisation ne devra dès lors être demandé aux titulaires dans ce contexte.

La Cour s’est également prononcée par après sur la question du framing qui consiste à afficher une page venant d’un site tiers dans un cadre principal. Elle visait plus particulièrement l’intégration de vidéo ( embedding) posté sur le site Youtube. C’est ce qui est appelé un lien profond. Cette technique est critiquée car l’utilisateur peut avoir l’impression de rester sur le même site alors qu’en réalité les informations consultées proviennent d’un site extérieur. La Cour n’a pas différentié ces diverses techniques d’hyperliens ( lien classique direct ou lien profond). Elle a donc appliqué les enseignements vues plus haut : les liens vers les vidéos ne constituent pas une communication au public «  dans la mesure où l’œuvre en cause n’est ni transmise à un public nouveau ni communiquée suivant un mode technique spécifique, différent de celui de la communication d’origine ».

Cependant, dans ces deux arrêts, il parait important de souligner que le contenu initial vers lesquels les hyperliens pointent, a été mis en ligne avec autorisation de leurs ayants droit et est désormais librement accessible sur la toile. Mais que se passe-t-il si – comme dans l’affaire GSMedia en cause- les ayants droit n’ont pas donné leur autorisation pour poster le contenu litigieux sur le site de départ ? C’est la toute la question que la Cour sera amené à analyser.

La règle de base qui peut être implicitement tirée des enseignements de la Cour est que le consentement des titulaires de l’oeuvre à la communication initiale au public par la mise en ligne est indispensable. A contrario, en l’absence d’un tel consentement, il existerait une restriction concernant les hyperliens. Le fait d’établir un lien vers un site dont le contenu a été mis illicitement en ligne, constituerait en lui-même un acte illicite. En effet, l’œuvre étant désormais mis à disposition des internautes, constitue bien une communication au public. Mais ce dernier est désormais considéré comme un nouveau public puisqu’il n’a pas pu de facto être pris en compte par les ayants droit en l’absence de toute autorisation de mise en ligne de leur œuvre. Dans ces circonstances, on pourrait penser que les auteurs de l’œuvre garde alors le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la communication au public selon l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

Que se passe-t-il si l’œuvre se trouve déjà injectée dans le réseau mais que ses modalités d’accès ont été renforcées ? Dans ce cas, le poseur de lien doit respecter la volonté exprimée par l’auteur de l’œuvre et ne peut outrepasser les limites qui ont été posées. En effet si l’hyperlien permet d’avoir accès au contenu protégé en contournant les obstacles limitant son accès, il agrandit le public ayant accès à l’œuvre. Ce public n’étant pas visé pas le titulaire du site et/ou de l’œuvre d’origine, il viole le droit exclusif de communication de l’auteur de l’œuvre.

On peut se poser la question de savoir quelle mesure de restriction d’accès à l’œuvre vise-t-on ? Ces mesures devront-elles être d’ordre technique ou d’ordre juridique ? Ou les deux à la fois ? Dans le premier cas, un protocole d’exclusion des robots ( fichier robot txt) peut être intégré pour signifier la volonté de ne pas pouvoir être lié par hyperliens. Dans le second cas : on peut imaginer que cette volonté soit exprimée dans les conditions générale d’utilisation du site ou encore dans les clauses contractuelles en cas d’abonnement payant ou non des utilisateurs.

Dans tous les cas, il parait certain que le titulaire du droit doit signifier son refus de voir son œuvre référencée par hyperlien. C’est le principe de l’opt out. Sans cette manifestation de volonté technique et/ou juridique, tout internaute aurait le droit de poster un lien vers l’œuvre en cause sans lui demander une nouvelle autorisation.

En toute hypothèse, si le poseur de lien ne respecte pas la volonté de l’auteur de l’œuvre ( absence de consentement pour la mise en ligne du contenu ou non respect des mesure de restriction d’accès) celui-ci viole son droit de communication exclusif. Il y a donc bien atteinte aux droits d’auteurs dont dispose le titulaire de l’œuvre et une action en contrefaçon pourra être intentée.

La Cour va donc devoir être amené à répondre à une question délicate qui met en balance deux courants : la liberté d’émettre des hyperliens contre l’autorisation préalable des auteurs à la communication de leurs œuvre à un public nouveau . D’un côté comme de l’autre, des risques de dérive peuvent apparaître. Si préférer le premier peut mener à nier les droits d’auteur sur la toile, privilégier le second risque de paralyser l’un des principes essentiels du fonctionnement du web. La Cour va dès lors devoir trouver un moyen de concilier ces deux mouvements.

Sources :

http://www.nextinpact.com/news/95342-la-justice-europeenne-dira-si-lien-vers-contenu-illegal-est-lui-aussi-illegal.htm

http://www.nextinpact.com/news/90618-cjue-video-licite-sur-youtube-peut-etre-incrustee-sur-site-tiers.htm

http://www.nextinpact.com/news/90692-la-liberte-dintegration-videos-youtube-toujours-en-question.htm

http://www.nextinpact.com/news/86377-droit-dauteur-sacd-dubitative-sur-statut-liens-html.htm

https://vlbenabou.wordpress.com/2014/02/15/larret-svensson-liens-et-harmonisation-maximale-du-droit-de-communication-au-public/

http://www.droit-technologie.org/actuality-1639/un-lien-hypertexte-vers-une-oeuvre-qui-est-en-acces-libre-sur-le-web.html

En ce qui concerne la première question:

1.a. La première question préjudicielle qui est posée à la Cour pose le délicat problème des liens pirates. Peut-on avoir une communication au public de la part de la personne qui place sur son site un hyperlien pointant vers un contenu illicitement publié ?

Avant toute chose, rappelons que selon la Cour de justice, deux éléments cumulatifs doivent être réunis pour que l’on ait une communication au public. Il faut, d’une part un acte de communication et d’autre part un public qui reçoit cet acte.

L’acte de communication doit s’entendre de manière large comme « toute transmission des œuvres protégées, indépendamment du procédé ou du moyen technique utilisés » (§193 Premiere league). Depuis l’arrêt Svensson où la Cour dit que « le fait de fournir des liens cliquables vers des œuvres protégées doit être qualifié de mise à disposition et donc d’acte de communication au sens de l’article 3 de la directive 2001/29 » (§20 Svensson), l’hyperlien peut constituer un acte de communication au public.

Cet acte doit être fait à destination d’un public nouveau (§40 SGAE), c’est-à-dire un public qui n’a pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication originelle. Selon la Cour, si le public visé par la communication d’origine n’est pas élargi par l’hyperlien, on n’a pas de communication au public (Svensson).

Dans son ordonnance BestWater du 21 octobre 2014, la Cour, suivant en cela l’arrêt Svensson, nous dit que « dès lors que cette œuvre est librement disponible sur le site vers lequel pointe le lien Internet, il doit être considéré que, lorsque les titulaires du droit d’auteur ont autorisé cette communication, ceux-ci ont pris en compte l’ensemble des internautes comme public ». De ce paragraphe, nous pouvons déduire qu’en cas d’autorisation des titulaires du droit d’auteur quant à la communication initiale, il n’y aurait pas de communication au public par le site où se trouve l’hyperlien, faute de public nouveau.

A contrario, si les titulaires du droit d’auteur n’ont pas autorisé cette communication, ils n’ont pas pris en compte un certain public, par conséquent, en raison d’un public nouveau, on aurait bien une communication au public à travers l’hyperlien. Il aurait donc fallu que la personne qui place l’hyperlien demande l’autorisation à l’ayant droit. Dans cette décision, la Cour ouvre la voie à une atteinte directe au droit d’auteur. Ce qui est en soi critiquable dans la mesure où une responsabilité indirecte pour création de liens vers des contenus pirates serait sans doute plus en phase avec la réalité des faits.

Par conséquent, en raison de cette jurisprudence antérieure, la première question préjudicielle semble appeler une réponse positive.

1.b. Le fait que l’œuvre ait déjà été mise d’une autre manière à la disposition du public avec l’accord du titulaire du droit d’auteur a selon nous une incidence quand à la communication au public mais ne change pas fondamentalement la situation en l’espèce.

En effet, la Cour a eu l’occasion de répéter à maintes reprises que, pour qu’il y ait communication au public, « l’œuvre protégée devait être communiquée selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés, ou à défaut auprès d’un public nouveau » (§14 BestWater).

Dans l’arrêt ITV Broadcasting notamment, la Cour avait souligné « chacune des deux transmissions doit être autorisée individuellement et séparément par les auteurs concernés étant donné que chacune d’elles est effectuée dans des conditions techniques spécifiques, suivant un mode différent de transmission des œuvres protégées et chacune destinée à un public. Dans ces conditions, il n’y a plus lieu d’examiner, en aval, la condition du public nouveau » (§39 ITV Broadcasting).

Par conséquent, si la Cour estime dans GS Media qu’il y a eu une transmission par un moyen technique différent, la condition du public nouveau ne sera plus requise et le site qui fournit l’hyperlien opérera de toute façon une communication au public.

1.c. Dans son arrêt SGAE, Premier League, ou encore OSA, la Cour considère que l’acte de communication implique une action délibérée de l’utilisateur (de l’œuvre). Il faut une intervention de l’utilisateur en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner accès à une œuvre protégée à ses clients. Cette condition de l’acte de communication n’est pas évoquée dans l’arrêt Svensson, et pas davantage dans l’ordonnance de la Cour dans l’affaire BestWater.

Sans doute cette condition n’a-t-elle pas sa place lorsqu’il s’agit d’internet ? En effet, il n’est pas aisé de déterminer si le contenu trouvé sur internet a été autorisé par le titulaire des droits d’auteur ou non. Imposer une telle condition dans le cadre des hyperliens impliquerait sans doute de ne reconnaître que rarement un acte de communication et donc une communication au public. Rappelons que selon la Cour, l’acte de communication doit s’entendre de manière large et ce, afin de garantir un niveau élevé de protection aux titulaires d’un droit d’auteur (voy. considérant 9 de la directive 2001/29).

Dès lors, selon nous, cette condition n’a pas d’incidence sur l’appréciation de l’acte de communication dans le cas d’espèce. Par contre, cette circonstance aura un impact au moment de l’appréciation de la responsabilité pour atteinte au droit d’auteur.

En ce qui concerne la seconde question:

2.a. Malgré une réponse positive à la question 1.a, dans le cas où la réponse de la Cour serait finalement négative, rappelons que la Cour a souligné en parlant de l’acte de communication au public « qu’une telle intervention constitue non pas un simple moyen technique pour garantir ou améliorer la réception de l’émission d’origine dans sa zone de couverture, mais un acte sans lequel ces clients ne peuvent jouir des œuvres diffusées, tout en se trouvant à l’intérieur de ladite zone »
(§42, SGAE). Donc, selon nous, il n’y aurait pas davantage de communication au public dans cette hypothèse puisque l’existence de l’hyperlien ne fait qu’améliorer l’accès au site cible et n’en permet pas pour autant un accès nouveau. De plus, à défaut de public nouveau, il n’y aurait de toute façon pas communication au public.

2.b. voy 1.c

En ce qui concerne la troisième question:

Une autre circonstance que la Cour pourrait citer est le caractère lucratif de la communication (mais qui n’est pas une condition indispensable de la communication au public (§44 SGAE)). Toutefois ce critère ne semble pas vraiment pertinent dans le cas présenté à la Cour (à moins qu’il ne soit prouvé que l’utilisateur, GS Media soit susceptible d’en retirer un bénéfice => augmentation du nombre d’abonnés ?).

DUSSOLLIER, S., « Les hyperliens en droit d’auteur européen : quand tout devient communication », note d’observation sous CJUE., 13 février 2014, R.D.T.I., 2014, p. 49 ;

STROWEL, A., « Etablir un hyperlien ne constitue pas une “communication au public” selon la Cour de justice de l’Union européenne », A.M., 2014, pp. 228 à 232 ;

STROWEL, A., « La Cour de Justice confirme qu’établir un hyperlien ne constitue pas une “communication au public”, mais ne clarifie rien quant aux conditions implicites de son raisonnement », A.M., 2015, pp. 176 à 180.

Sur les questions préjudicielles

Sur les trois premières questions

Les trois premières questions étant liées, il convient de les examiner conjointement. Sur l’interprétation de la notion de communication au public, la Cour renvoie à sa jurisprudence constante. Pour qualifié un acte de « communication au public » au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29, la Cour requiert la réunion de quatre critères : l’acte doit être une « communication », elle doit se faire à un « public », ce public doit être « nouveau » et la communication doit être « lucrative » (Conclusion générales dans l’affaire C-117/15, §44 et s.).

Dans le présent cas, même si elle communique effectivement l’information à un public, la personne mettant en place l’hyperlien ne touche pas un « public nouveau ». Ce dernier est défini comme étant « un public distinct du public visé par l’acte de communication originaire de l’œuvre » (Arrêt SGAE, C-306/05, §40). Il est vrai que dans le présent cas, l’hyperlien ne rend pas l’œuvre disponible à un public plus important que celui du site du tiers.

En l’espèce, on considère que c’est le site exploité par un tiers qui fait la communication au public en communiquant à un public non autorisé par le titulaire du droit l’œuvre en question. L’autorisation du titulaire n’entre pas en compte dans ce cas car nous analysons l’acte de « communication au public » par rapport au site du tiers.

Il est important de faire remarquer que même si, sous réserve des quatre conditions cumulatives énoncées plus haut, les hyperliens semblent ne pas être soumis aux droits d’auteur, cette protection n’est pas absolue. En effet, lorsque le but de l’hyperlien est de passer outre une interdiction du titulaire du droit en matière d’accès à l’œuvre, une autorisation du titulaire est à nouveau requise (arrêt Svensson, C-466/12, §31). La connaissance, par la personne mettant en place l’hyperlien, du refus du titulaire du placement de l’œuvre sur le site du tiers est fondamentale.

Sur les deux autres questions

En ce qui concerne le cas où l’hyperlien a pour effet de faciliter largement la découverte de l’œuvre alors que le site du tiers n’est pas accessible de manière simple, il nous est demandé d’établir l’existence ou non d’un acte de communication au public.

Afin d’établir l’existence d’une communication au public, la Cour reprend les quatre critères d’appréciation précédemment cités : la communication, le public, le public nouveau et le but lucratif.

Comme dans l’hypothèse qui nous a été présentée dans les trois premières questions, la réponse de la Cour est la même. Il n’y a pas de communication au public de la part de la personne plaçant l’hyperlien.

En l’espèce, l’œuvre est bel est bien accessible au public des internautes même si elle ne l’est pas de façon simple. Il n’y a en effet pas vraiment de restrictions apportées sur le site du tiers quant au public concerné. Nous pouvons donc conclure qu’il n’y a pas de nouveau public. Nous ne sommes pas face à un public qui n’était pas pris en compte par les gestionnaires du site tiers lors de la communication au public d’origine. Le fait de placer l’hyperlien de sorte qu’il facilite largement la découverte de l’œuvre n’est donc pas pertinent lorsque l’œuvre était déjà accessible au public des internautes.

Cependant, peut-on considéré que la réponse serait la même si celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le public ne peut pas facilement trouver ou avoir accès au site Internet auquel l’hyperlien renvoie ?

En analysant les quatre critères dégagés par la Cour, on relève que le critère qui pourrait fait pencher la balance est celui du public « nouveau ». Nous rappelons en effet que l’on entend par « public nouveau » est un « public n’ayant pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur, lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale au public » (arrêt SGAE, C-306/05, §40 et 42).

Dans ce cas, il y a en effet une connaissance de la restriction apportée à l’auteur de l’œuvre quant au public concerné. Le but de l’hyperlien est donc de contourner cette restriction. La volonté est donc d’élargir l’accès à l’œuvre par rapport à celui donné par le site tiers. On est donc en présence d’un public nouveau. On a donc à faire à une communication au public.

Sur la dernière question

Il nous est enfin demandé si d’autres circonstances peuvent être prises en compte en vue de définir si l’hyperlien en question est une communication au public.

En premier lieu il convient de noter que dans le cas présent le fait qu’il y ait ou non respect par GS Media des conditions générales de FileFactory ne change rien au fait qu’il y ait violation du droit d’auteur de base puisque il n’y a pas eut d’autorisation de l’auteur à FileFactory. Par contre, il faut souligner que la Cour a dit qu’il fallait agir de façon délibérée. Le fait que le GS Media ne sache pas qu’il n’y avait pas d’autorisation préalable pourrait jouer sur le fait qu’il y ait communication au public ou non.

Ensuite, le fait que le lien ainsi proposé le soit dans un but lucratif dépend de l’utilisation qu’en fait Gs Media. Ainsi, la circonstance que le lien utilisé le soit dans le but d’élargir le public du site pourrait être une circonstance prise en compte pour considérer qu’il y a éventuellement communication au public.

Ajoutons que, dans le cas d’espèce, l’auteur n’a pas encore mis ses photographies à la disposition du public et elles ne le seront qu’a un moment déterminé (publication du magazine) de telle sorte que l’information est inédite et peut donc être susceptible d’amener un public plus large au site.

Finalement, la circonstance qu’il s’agisse d’un lien sur lequel il faut cliquer pour y avoir accès démontre de plus que l’information n’est pas uniquement « captée » par le public mais qu’il y prête effectivement attention. En effet, elle lui est proposée et il choisit d’y avoir accès.

1a) La CJUE devrait répondre à cette question par la négative. Tout comme dans l’arrêt Svensson la Cour devrait conclure que le fait, pour une fait, pour une personne autre que le titulaire du droit d’auteur, de renvoyer, en plaçant un hyperlien sur un site Internet qu’elle exploite, à un autre site Internet exploité par un tiers accessible à l’ensemble des internautes sur lequel l’œuvre est mise à la disposition du public sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur ne communique pas l’œuvre à un nouveau publique
répondra par la négative ce n’est pas « une communication au public» au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

1b) La CJUE devrait répondre à cette question par la négative cela n’a pas d’incidence sur la réponse précédente. Comme il est indiqué ci-dessus, lorsqu’un lien hypertexte est utilisé pour faire référence à une œuvre communiquée au public sans restriction ailleurs sur Internet, aucune transmission de l’œuvre n’a lieu et aucun nouveau public n’est atteint.
En conséquence, il n’y a pas d’acte pertinent de communication au public au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

1c) La CJUE devrait répondre à cette question par la négative. La question de connaissance, à proprement parler, ne se pose pas dans le contexte d’hyperlien parce que la technologie d’hyperlien ne comporte aucune transmission d’une œuvre, ne vise pas un public nouveau, et donc ne constitue pas un acte pertinent de communication au public. Si la CJUE devait juger que des liens vers le contenu affiché sans autorisation est illégale, les seuls liens qui survivraient seraient les liens créer par des auteurs à leurs propres œuvres, ou des liens
posté après avoir obtenu la permission de chaque auteur. Cela créerait un web autarcique. Il
serait exactement le contraire de ce qu’il est aujourd’hui: un lieu où les liens permettent l’échange, la comparaison et le partage des idées et des informations.

2a) La CJUE devrait répondre à cette question par la négative. En effet, que l’hyperlien facilite la découverte de l’œuvre n’a aucune influence sur la communication au public au sens de l’article3, paragraphe 1, de la directive 2001/29.

2b) La CJUE devrait répondre à cette question par la négative. Cela ne me semble pas pertinent de savoir si’ celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le public des internautes ne peut pas facilement trouver le site Internet auquel l’hyperlien renvoie ou y avoir accès.

3) La CJUE ne devrait pas tenir compte d’autres circonstances pour répondre à la question de savoir s’il y a communication au public lorsqu’un hyperlien donne accès à une œuvre qui n’a pas encore été mise à la disposition du public auparavant avec l’autorisation du titulaire du droit d’auteur est placé sur un site Internet

L’hyperlien est défini par la Commission générale de terminologie et de néologie comme un « système de renvois permettant de passer directement d’une partie d’un document à une autre, ou d’un document à d’autres documents choisis comme pertinents par l’auteur »; Il permet donc d’accéder en un clic au contenu d’un site internet à travers un dispositif de renvoi sans que l’auteur du document vers lequel le lien pointe n’ait un contrôle sur les sources d’hyperliens pointant vers son document; cela pose un problème de licéité de l’hyperlien et de son impact sur le droit exclusif de l’auteur de communiquer son oeuvre au public, garanti par l’article XI-165 al 4 de CDE.
Qu’il soit utilisé pour renvoyer des étudiants à une décision de la CJUE pour un exercice ou vers un article de presse plus exhaustif, au stade actuel du développement d’internet et surtout des réseaux sociaux, l’hyperlien est devenu un moyen courant et puissant de communication dont les conditions d’usage devraient être précisées , dans une perspective de protection des droits d’auteur tout en prenant en compte la liberté des utilisateurs d’internet.
La CJUE en a eu l’occasion pour la première fois dans l’affaire Svensson. La question principale dans cette arrêt était de savoir si, un hyperlien pointant vers une œuvre protégée par le droit d’auteur permet sa communication au public, et partant nécessite une autorisation de l’auteur de l’oeuvre pour la mise en place de l’hyperlien.
La cour a saisi l’occasion et s’est prononcée sur la notion même de communication au public entendu selon l’article 3 de la directive 2001/29. Pour la cour, une communication au public au sens de l’article 3 de la directive est une communication à un nouveau public; si l’hyperlien renvoie vers un contenu déjà accessible par tous les internautes, il ne s’agit pas d’une communication à un nouveau public, l’autorisation du titulaire du droit n’est donc pas requise pour l’hyperlien. La cour adopte le même raisonnement quelle que soit la technique empruntée par l’hyperlien; notamment pour ce qui est de la transclusion dans l’affaire Bestwaters.
L’interprétation par la cour dans ces deux affaires de la notion de communication au public garantit la liberté de lier, la cour a cependant manqué l’occasion de créer un réel équilibre entre droits des internautes et les droits titulaires de droits d’auteurs pour deux raisons selon nous.
D’une part elle refuse aux titulaires de droit la possibilité de contrôler leurs oeuvres ou d’en tirer profit après la première communication au public, aux motifs que ceux-ci aurait consenti implicitement a toute autre communication, ce qui crée un épuisement injustifié de leur droit de communication au public;
D’autre part, elle suggère aux titulaires de droits d’auteur d’user de toutes les techniques possibles (geo-blocking entre autres) à leur disposition pour restreindre le public lors de leur première communication pour que toute autre communication par hyperlien soit une communication à un nouveau public susceptible de tomber dans le champs d’application de l’article 3 paragraphe 1 de la directive, ou une communication tout simplement impossible, parce que ce public potentiel n’y aurait tout simplement pas accès, ce qui conduira à un certain cloisonnement. Reste a espérer que la cour saisisse l’occasion qui lui est offerte à nouveau dans l’affaire GS Media BV c. Sanoma Media Netherlands BV pour rétablir l’équilibre.
Nous allons essayer de répondre aux questions posées dans cette affaire en adoptant le canevas de la cour de justice.

1. a) Le fait, pour une personne autre que le titulaire du droit d’auteur, de renvoyer, en plaçant un hyperlien sur un site Internet qu’elle exploite, à un autre site Internet exploité par un tiers accessible à l’ensemble des internautes sur lequel l’œuvre est mise à la disposition du public sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur est-il une «communication au public» au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001?

Ici la question est de savoir si la mise a disposition d’un hyperlien vers un site dont le contenu est pirate est un acte de communication au public au sens de l’article 3 paragraphe 1 de la directive.

Nous emprunterons pour répondre à cette question, la démarche de la cour dans les questions qui lui ont été posée par le passé sur le sujet;
Il nous semble évident que le renvoi en plaçant un hyperlien sur un site Internet qu’une personne exploite, à un autre site Internet exploité par un tiers est une forme de communication, nous ne discuterons que la notion de public.
Y a-t-il nouveau public?
La cour donne différentes définitions du public nouveau selon les spécificités de chaque situation, nous optons pour la définition de nouveau public que donne la cour dans l’arrêt Airfield,paragraphe 72. Le public nouveau est « un public qui n’était pas pris en compte par les auteurs des œuvres protégées ».
On peut se poser alors la question de savoir si les auteur des oeuvres protégées avaient pris en compte le public vise par l’hyperlien. Le fait que le site cible n’aie pas obtenu l’autorisation de l’auteur de l’oeuvre montre en espèce selon nous que l’auteur n’a pris ni en compte le public du site cible, ni celui du site source de l’hyperlien quand bien même que le site source s’adresserait exactement au même public que le site cible, aucun de ces public n’était prévu.
Il y a donc nouveau public, partant une communication au public qui nécessite l’autorisation de l’auteur de l’oeuvre.

b)Le point de savoir si l’œuvre n’a pas déjà été mise d’une autre manière auparavant à la disposition du public avec l’accord du titulaire du droit d’auteur a-t-il une incidence sur la réponse à la question précédente?

La question ici est de savoir si la communication au public par un autre support par l’auteur a une influence sur notre réponse à la première question.

Ici également nous empruntons la définition de communication fournie par la cour dans son arrêt ITV Broadcasting Ltd au paragraphe 26: « Étant donné qu’une mise à disposition des œuvres par le biais de la retransmission sur Internet d’une radiodiffusion télévisuelle terrestre se fait suivant un mode technique spécifique qui est différent de celui de la communication d’origine, elle doit être considérée comme une « communication » au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29. Par conséquent, une telle retransmission ne saurait échapper à l’autorisation des auteurs des œuvres retransmises lorsque celles-ci sont communiquées au public. » Par analogie, l’usage par l’auteur d’une autre méthode que internet pour communiquer son oeuvre au public ne saurait exonérer l’auteur du site cible, ou du site source de demander l’autorisation préalable de l’auteur de l’oeuvre; il s’agit aussi selon nous d’une communication a destination d’un « nouveau public » faisant usage d’internet et qui n’aurait pas été pris en compte par cette autre manière usée par l’auteur.

c) Le point de savoir si celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le titulaire du droit d’auteur n’a pas autorisé le placement de l’œuvre sur le site Internet du tiers visé dans la question 1.a et, le cas échéant, s’il savait ou devait savoir que l’œuvre n’avait pas non plus été mise par ailleurs à la disposition du public auparavant avec l’accord du titulaire du droit d’auteur est-il pertinent?

La question ici est de savoir s’il faut tenir comptes de considérations subjectives pour qualifier la communication au public.

Pour la définition de la notion de communication au public au sens de l’art 3 par 1 de la directive, il nous semble préférable que la cour se limite a la définition d’un critère objectif sans aucune considération subjective. Elle laisserait ainsi aux juridictions nationales la possibilité de fixer des dommages et intérêts élevés selon que l’auteur de l’hyperlien était ou non de bonne foi.
Ce critère ne devrait donc pas être pertinent.

1. a) En cas de réponse négative à la question 1.a: s’agit-il alors ou peut-il alors s’agir d’une communication au public lorsque le site Internet auquel renvoie l’hyperlien et, partant, l’œuvre sont bel et bien accessibles au public des internautes, mais pas de façon simple, de sorte que le fait de placer l’hyperlien facilite largement la découverte de l’œuvre?

b) Le point de savoir si celui qui place l’hyperlien sait ou devrait savoir que le public des internautes ne peut pas facilement trouver le site Internet auquel l’hyperlien renvoie ou y avoir accès a-t-il une incidence sur la réponse à donner à la question 2a?

Ayant répondu positivement a la première question, cette question n’a plus d’objet. Il faut cependant noter que si l’hyperlien facilite la découverte de l’oeuvre dans le sens ou il permet de contourner des mesures de sécurité mises en place par l’auteur de l’oeuvre, il s’agira bel et bien d’une communication au public couverte par l’article 3. La cour a aborde dans le même sens au paragraphe 31 de l’affaire Svensson.

3. Faut-il tenir compte d’autres circonstances pour répondre à la question de savoir s’il y a communication au public lorsqu’un hyperlien donnant accès à une œuvre qui n’a pas encore été mise à la disposition du public auparavant avec l’autorisation du titulaire du droit d’auteur est placé sur un site Internet?

Nous pensons ici que la seule circonstance dont il faut tenir compte pour savoir s’il y a communication au public est celle de savoir si le lien s’adresse a un nouveau public. En effet si l’auteur ne donne pas son autorisation, le public auquel s’adresse le lien ou le site cible ne peuvent être que des publics nouveaux dont le titulaire du droit n’aurait en aucun moment tenu compte.

Pour conclure, la cour devrait redéfinir à notre avis la notion même de nouveau public. Cette notion joue un rôle très important dans la qualification d’acte de communication au public au sens de l’article 3 paragraphe 1 de la directive pour être définie d’une manière aussi large. Tous les internautes potentiels ne sauraient être considérés comme le public auquel le titulaire du droit s’adresse lors de la communication initiale au public.

Il faut donc une définition plus restrictive prenant en compte la possibilité de ciblage de sorte que le titulaire du droit puisse conserver son droit d’autoriser toute autre communication à destination d’internautes qui ne seraient pas objectivement visés dans sa première communication au public.