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De UsedSoft à Allposters: dans le numérique, le droit d’auteur s’épuiserait mais il n’y a pas d’épuisement physique!

1. En matière d’épuisement numérique, la règle de UsedSoft peut-elle s’appliquer à d’autres fichiers numériques, par exemple des fichiers musicaux (format MP3) ou des fichiers texte (format ePub pour des ebooks)? La réponse doit s’appuyer sur de plus récentes décisions de la CJUE (par ex. l’arrêt Nintendo c. PC Box du 23 janvier 2014, C-355/12). Il faudrait aussi examiner si le récent arrêt en matière de fiscalité des livres numériques rendu par la CJUE le 5 mars 2015 (Commission c. France, C-479/13) n’a pas une incidence sur cette question.

Dans l’arrêt UsedSoft, la CJUE a fait une interprétation de la règle de l’épuisement. Elle a estimé qu’il y avait épuisement, peu importe la qualification donnée par les parties au contrat, dès lors que le titulaire du droit a reçu un paiement correspondant à la valeur économique du produit. Il n’est pas nécessaire que cela se fasse par le biais d’une véritable vente, le téléchargement en ligne peut également emporter l’épuisement du droit.
Dans cet arrêt la Cour consacre ainsi l’épuisement numérique du droit d’auteur.
La question qui se pose est de savoir si la jurisprudence de l’arrêt UsedSoft peut également s’étendre à d’autres fichiers numériques tels que des fichiers musicaux ou fichiers texte. Pour répondre à cette question nous avons analysé deux arrêts récents de la jurisprudence : l’arrêt Nintendo c. PC Box et l’arrêt Commission c. France.
L’arrêt Nintendo c. PC Box est relatif à la protection des jeux vidéo. Comme il est affirmé au point 23 de l’arrêt, « les jeux vidéo, tels que ceux en cause au principal, constituent un matériel complexe comprenant non seulement un programme d’ordinateur, mais également des éléments graphiques et sonores qui, bien qu’encodés dans le langage informatique, ont une valeur créatrice propre qui ne saurait être réduite audit encodage. Dans la mesure où les parties d’un jeu vidéo, en l’occurrence ces éléments graphiques et sonores, participent à l’originalité de l’œuvre, elles sont protégées, ensemble avec l’œuvre entière, par le droit d’auteur dans le cadre du régime instauré par la directive 2001/29 ».
La directive 2001/29 oblige les Etats membres à prévoir une protection efficace contre le contournement de toute mesure technique et efficace entendue comme « toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les œuvres ou les autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin du droit d’auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9 ».
Il ressort de la directive que la notion de «mesures techniques efficaces» est définie d’une façon large et inclut l’application d’un code d’accès ou d’un procédé de protection, ainsi que l’a fait l’entreprise Nintendo.
Etant donné que la Cour estime ces mesures justifiées et ne les sanctionne pas, nous estimons que selon elle il n’y aura pas d’épuisement numérique des jeux vidéo puisque ces mesures ont justement pour but d’empêcher une distribution, une copie ou une communication au public de ces jeux par une autre entreprise que Nintendo.
Un autre arrêt dont il nous a paru utile de toucher quelques mots est l’arrêt Capitol Records LLC v. ReDigi Inc. du 30 mars 2013 rendu par une Cour américaine qui refuse d’appliquer la « first sale doctrine » aux fichiers musicaux achetés en ligne. La « first sale doctrine » correspond à la règle de l’épuisement dans notre droit.
Quant à l’arrêt Commission c. France, il s’agit de savoir si, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 96 et 98 de la directive 2006/112/CE relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée lus en combinaison avec les annexes II et III de ladite directive et son règlement d’exécution n° 282/2011 en appliquant un taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée à la fourniture de livres numériques (ou électroniques).
Notons d’emblée que par fourniture de livres numériques ou électroniques, il y a lieu d’entendre la fourniture, à titre onéreux, par voie de téléchargement ou de diffusion en flux («streaming») à partir d’un site web, de livres au format électronique pouvant être consultés sur un ordinateur, un téléphone intelligent, un lecteur de livres électroniques ou tout autre système de lecture (ci après la «fourniture de livres électroniques»).
La Commission européenne considère en effet que l’application d’un taux réduit était contraire à la directive TVA étant donné que seules les opérations visées par l’annexe III de cette directive peuvent bénéficier de ce taux réduit. Or, la fourniture de livres électroniques ne relèverait pas du champ d’application de ladite annexe. Par ailleurs, l’article 98, paragraphe 2, second alinéa, de la directive TVA, exclut tel quel l’application d’un taux réduit à des services fournis par voie électronique.
Cependant, la France, soutenue par la Belgique, conteste cette interprétation au motif que la fourniture de livres électroniques relève du point 6 de l’annexe III de la directive TVA, qui mentionne expressément dans la catégorie des prestations pouvant faire l’objet de taux réduits de TVA, la «fourniture de livres, sur tout type de support physique». Il ressort ainsi des termes de ce point que le taux réduit de TVA est applicable à l’opération qui consiste à fournir un livre se trouvant sur un support physique
La Cour, bien qu’elle reconnaisse que le livre électronique nécessite, aux fins d’être lu, un support physique, tel qu’un ordinateur, elle considère qu’un tel support n’est cependant pas compris dans la fourniture de livres électroniques. Par ailleurs, même si l’objectif du législateur européen était, via l’annexe III, de préciser et d’adapter à l’évolution technologique la référence à la notion de «livres», la Cour rappelle l’exclusion de l’application du taux réduit « aux services fournis par voie électronique ». Ainsi, la France a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive TVA.
Il faut relever que le Parlement européen avait semblé entendre, dans les considérants la directive 2001/29/CE (considérant 29), que l’épuisement du droit de distribution ne devait s’appliquer que lorsque « la propriété incorporelle est incorporée à un support physique à savoir une marchandise, tout service en ligne constitue en fait un acte devant être soumis à autorisation dès lors que le droit d’auteur ou le droit voisin en dispose ainsi ».
Par conséquent, en estimant que le taux réduit ne s’applique pas aux livres électroniques, la Cour dans cet arrêt, semble confirmer le fait qu’il n’y a pas d’épuisement numérique puisque celui-ci ne s’applique qu’en cas de support tangible malgré l’exception mise en place par l’arrêt UsedSoft.
2. Quant à l’épuisement “physique”, l’arrêt Allposters pose beaucoup de questions:
– Pensez-vous que des considérations économiques motivent l’arrêt Allposters? Mais si on compare l’arrêt UsedSoft à l’arrêt Allposters, est-ce que ce n’est pas plutôt l’arrêt UsedSoft qui dénote un raisonnement économique de la part de la Cour? Dans un cas, c’est en faveur de l’épuisement, dans un autre, c’est contre l’épuisement. Est-ce que l’on peut donc facilement réconcilier Allposters et UsedSoft? Y aurait-il une spécificité du ‘numérique’ par rapport au ‘physique’ pour la question de l’épuisement?
Dans l’arrêt UsedSoft, la Cour de Justice de l’Union européenne utilise en effet, pour appuyer son raisonnement, des considérations économiques, car elle dit que c’est une vente. En effet, l’enjeu économique dans cette affaire, c’était de savoir si le téléchargement d’un logiciel sous licence pour une durée indéterminée et pour un prix équitable correspond à une vente. Une vente, c’est le transfert de propriété moyennant un prix. Dans sa décision, elle ne va pas regarder s’il y a un véritable transfert de propriété, mais juste dire que lorsqu’il y a un droit d’utilisation indéterminé dans le temps, et par conséquent il s’agira dès lors d’un transfert de propriété. Ainsi la règle d’épuisement s’applique, UsedSoft pouvant revendre des programmes informatiques/logiciels de seconde main. La CJUE a décidé ainsi pour favoriser le marché de produits d’occasion ou de seconde main. Cela permet aussi d’avoir un marché pour les importations parallèles, tant que les biens ou dans le cas présent un logiciel a été mis sur le marché de manière licite et que la circulation a lieu au sein de l’UE
Pour l’arrêt Allposter, des éléments économiques sont aussi pris en compte: La Cour estime que lorsque l’on reproduit une oeuvre original sur un autre support, qui est ” de nature à pouvoir constituer en réalité une nouvelle reproduction de cette oeuvre”, cela permettrait ” d’augmenter la durabilité de la reproduction, d’améliorer la qualité de l’image par rapport à l’affiche et de rendre le résultat plus proche de l’original de l’oeuvre”, et donc créer un nouveau support, ce serait créer un nouvel objet incorporant l’image de l’oeuvre protégée ce qui est interdit. La règle de l’épuisement ne fonctionnerait pas dans ce cas si car le titulaire du droit d’auteur n’a jamais consenti à ce que son œuvre puisse circuler sous cette forme-ci, et donc ce serait une perte d’argent provenant de son oeuvre qui se ferait ressentir dans son chef si on admettait la règle de l’épuisement.
En conclusion, les produits numériques ne sont pas soumis à la règle de l’épuisement, sauf dans le cas spécial admis par la CJUE des programmes informatiques. Tandis que la revente d’un produit tangible/ physique fait passer celui-ci du patrimoine du vendeur au nouvel acquéreur, et donc vu que le vendeur ne le possédera plus, la règle de l’épuisement fonctionnera, permettant ainsi la création du marché de l’occasion. Tandis que pour les biens numériques, lors d’une revente, il est difficile de savoir si l’ancien propriétaire ne la pas garder dans ses fichiers informatiques ou en a fait des copies, et donc en toute logique la règle de l’épuisement ne fonctionne pas dans ce cas-ci (excepté les programmes informatiques).
De plus, l’article 4 paragraphe 2 de la directive 2009/24 prévoit que ” la première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie dans la Communauté, à l’exception du droit de contrôler des locations ultérieures du programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci”.
– L’arrêt Allposters vient apparemment confirmer la jurisprudence Poortvliet du Hoge Raad hollandais (19 janvier 1979, NJ 1979/412). Est-ce qu’il est aussi conforme à la jurisprudence belge (voir par ex. Civ._Bruxelles,_15_février_1996,_AM,_1996,_p.319_Moulinsart c PT_Prod) ?
ex. Civ._Bruxelles,_15_février_1996,_AM,_1996,_p.319_Moulinsart c PT_Prod) ?
Ces deux décisions de justice sont plus ou moins similaires dans les faits et dans l’issue du litige. Nous nous retrouvons face à deux défendeurs qui ont reproduit des œuvres d’un auteur, mais dans un autre support physique que l’initial et ce, sans le consentement des titulaires des droits d’auteur de l’oeuvre. Dans l’Arrêt Allposters, cette société reproduisait des peintures, à partir d’affiche représentant ces-dites peintures, sous forme de toiles de peintre. Pictoright s’opposa à la vente de ces reproductions, arguant que celles-ci étaient trop différentes de l’objet mis initialement sur le marché avec le consentement du titulaire du droit, et qu’ainsi l’épuisement du droit ne pouvait pas être appliqué dans cette situation et qu’Allposter ne pouvait donc pas reproduire sous cette forme les oeuvres. Le demandeur eu gain de cause dans cette affaire.
Une situation plus locale mais aussi ressemblante fût la décision du Tribunal Civil. La partie demanderesse, S.A. Casterman, fût autorisée à reproduire des vignettes tirées d’albums du célèbre dessinateur Hergé, afin de les regrouper dans une œuvre appelé « Album Poster ». La défenderesse, quant à elle, a détaché ces différentes vignettes se trouvant dans l’album qu’elle a acquis, afin de les faire encadrer et de les vendre séparément. En plus, elle décida aussi d’en faire des cartes postales.Celle-ci retorqua à l’action intentée contre elle par S.A. Moulinsart, par le fait que son œuvre était une parodie et donc que c’était sa propre œuvre originale. Le Tribunal ne trouva pas la parodie très explicite, remarquant plutôt la forte ressemblance à l’œuvre d’Hergé. C’est ainsi que la parodie n’étant pas originale, l’œuvre ne pût être protégée. De plus, elle fût coupable d’un usage abusif de reproductions autorisées, comme dans l’arrêt Allposter, car elle créa un objet distinct de l’œuvre initial ne respectant pas la destination de base donnée par l’auteur S.A.Casterman. C’est ainsi que la règle de l’épuisement dans ce cas ne pouvait être appliquée et que la défenderesse fût condamnée à cesser ces activités et à détruire à ses frais son travail.

– Les gouvernements français et anglais sont intervenus dans l’affaire Allposters. La France a plaidé contre l’épuisement et l’on peut présumer que le Royaume-Uni a défendu la position inverse. Est-ce que cette position différente traduit une vision différente du droit d’auteur? Vous pouvez aussi consulter l’arrêt de la Cour suprême canadienne dans Théberge (28 mars 2002 CSC 34 (QL)), ainsi que l’analyse qu’en fait le professeur D. Gervais (voir ici). Dans cette affaire très similaire à Allposters sur le plan des faits, la Cour a considéré, contrairement à la Cour de justice, que le changement de support ne peut être contrôlé par l’entremise du droit d’auteur et a donc conclu à l’encontre des ayants droit. Cette approche différente au Canada, voire au Royaume-Uni, traduit-elle une différence entre l’approche de common law et l’approche civiliste que la Cour de justice semble avoir suivi dans Allposters?
Pour comprendre cette vision différente il est important d’avoir en tête que le conflit entre common law et droit civil s’explique aussi parce qu’il existe une différence entre le copyright et le droit d’auteur. En effet, alors que le droit d’auteur englobe les droits économiques et moraux, le copyright lui semble être plus axé vers les droits économiques de l’auteur. Autre différence majeure est celle de la notion du droit de reproduction, qui est un droit économique dont l’acceptation est large dans les pays civilistes alors qu’elle est plutôt appréciée strictement dans les pays anglo-saxons.
Le droit de reproduction au sens large est divisé en 6 «sous droits » dont un seul va nous retenir ici : à savoir le droit de destination. Il donne le droit à l’auteur de contrôler les modalités de distribution de son œuvre et les utilisations qui pourront en être faite. Ce droit de destination n’existe tout simplement pas dans les pays de common law. Cela voudrait donc dire que d’un côté, il y a les pays civilistes qui aurait une vision plus protectrice des auteurs en leur permettant de pouvoir faire usage de leur droit de destination, d’un autre côté les pays de la common law qui sont plutot contre un contrôle abusif de la part des auteurs car cela « restreindrait indûment la capacité du domaine public d’intégrer et d’embellir l’innovation créative dans l’intérêt à long terme de l’ensemble de la société, ou créer des obstacles d’ordre pratique à son utilisation légitime » . On comprend donc maintenant pourquoi la France a plaidé contre l’épuisement, et a donc défendu les intérêts légitimes des auteurs representés par la société Pictoright.
Quant au changement de support, cette vision différente entre la Cour de justice de l’union européenne et la Cour suprême canadienne s’explique par ce qu’il vient d’être dit précédemment. En ajoutant que pour la CJUE, le changement de support peut être un indice à considérer que l’œuvre est une reproduction différente de l’original. Or le changement de support est en quelque sorte une utilisation de l’œuvre original. La Cour s’attache à ce que la règle de l’épuisement ne s’applique pas dans ce cas là car cela viendrait nuire au droit de destination de l’auteur.
– Enfin, que tirer d’une comparaison entre la règle d’épuisement en matière de marques (voir art. 13 du Règlement 207/2009) et les conditions de l’épuisement selon Allposters?
En matière de marque, la règle de l’épuisement ne pourra pas être invoquée « lorsque l’état des produits est modifié́ ou altéré́ après leur mise dans le commerce. » Tandis que pour les droits d’auteurs, selon la jurisprudence Allposters il apparaît que « ce qui importe est de savoir si l’objet modifié, apprécié dans son ensemble, est, en soi, matériellement l’objet qui a été mis sur le marché avec le consentement du titulaire du droit.
De cette comparaison on peut en conclure que les conditions sont très similaires et cela est peut-être dû en raison de la volonté d’harmonisation de la règle de l’épuisement au niveau européen pour les droits de la propriété intellectuelle.

Christiaens Hugo, Gobert Gaël, Limbrée Pauline, Dierick Célia

1. Ces fichiers numériques ne sont pas considérés comme des programmes d’ordinateurs. Partant, ils ne sont pas concernés par la directive 2009/24 mais tombe sous le champ d’application de la directive 2001/29, au caractère « général ».
Dans l’arrêt UsedSoft, La Cour de justice a décidé que la règle de l’épuisement s’applique indistinctement aux programmes issus de l’Internet (objets immatériels) et disponibles sur CD/DVD (objets tangibles). Ce parallélisme s’explique par le fait que c’est la définition de la directive 2009/24 qui est retenue, cette directive constituant la lex specialis par rapport à la directive 2001/29. En effet, il ressort de l’article 1er, paragraphe 2 de la directive 2009/24 que la « protection prévue par cette directive s’applique à toute forme d’expression d’un programme d’ordinateur ». Cette disposition permet d’affirmer que le législateur européen voulait assimiler les copies matérielles et immatérielles.
Au vu de l’article 4, paragraphe 2 de la directive 2001/29 et de ses considérants 28 et 29, la Cour a déjà considéré que cette directive ne prévoyait la règle de l’épuisement que pour les objets tangibles.
En ce qui concerne les jeux-vidéos, l’arrêt Nintendo c. PC Box nous apprend que ces derniers ne tombent pas sous le champ d’application de la directive 2009/24, celle-ci se limitant aux programmes d’ordinateur. En effet, les jeux-vidéos « comprennent non seulement un programme d’ordinateur, mais également des éléments graphiques et sonores qui, bien qu’encodés dans le langage informatique, ont une valeur créatrice propre qui ne saurait être réduite audit encodage » (§23).
L’arrêt Commission c. France (C-479/13) marque un tournant dans la méthodologie d’interprétation utilisée par la Cour. Le juge, dans cette affaire, a considéré que la vente de livres électroniques ne constituait pas une livraison de bien et ne pouvait donc bénéficier d’un taux de TVA réduit accordé à la vente de livres papier. Contrairement aux arrêts précédent, il ne se réfère pas à l’objectif de la disposition fiscale, qui est de promouvoir la culture, mais bien aux termes de la loi et qualifie ces opérations de « services par voies électroniques » (§41).
2.1. Dans l’arrêt Allposters, le transfert d’une œuvre depuis une affiche papier vers une toile présente une plus-value économique pour le propriétaire de la toile. En effet, l’œuvre se vendra mieux sur une toile qu’en format « poster ». Or ce n’est pas le titulaire du droit d’auteur mais le propriétaire de l’affiche/toile qui va profiter de cette plus-value. La Cour de justice n’accepte pas cela et veut protéger l’auteur en lui permettant d’avoir son mot à dire, son autorisation à donner et donc de pouvoir faire valoir une force juridique qu’il pourra traduire économiquement.
Selon nous, l’arrêt UsedSoft est également guidé par un raisonnement économique : limiter la rémunération du titulaire du droit d’auteur à une « rémunération appropriée » (§63). D’où la nécessité de contraindre son droit à la première vente et non aux ventes ultérieures, afin de l’empêcher d’obtenir une nouvelle rémunération.
Les deux arrêts sont tout à fait conciliables : certes le titulaire du droit d’auteur doit recevoir une « rémunération appropriée » mais il ne s’agit pas de permettre à d’autres opérateurs économiques de bénéficier d’une plus-value non méritée sur l’œuvre.
2.2. Dans l’arrêt rendu par le tribunal de première instance de Bruxelles du 15 février 1996, la juridiction considérait déjà que le fait pour la défenderesse au principal d’avoir détaché des posters d’un album en vue de les vendre séparément constituait un nouveau bien. En ce sens, la jurisprudence européenne précitée va dans le même sens que la jurisprudence belge : une modification du « contenant » d’une œuvre provoque la naissance d’un nouveau bien.
2.3 Pour répondre précisément à cette question, nous décidons de comparer l’approche de common law et l’approche civiliste sur deux points : d’une part, la notion de reproduction et, d’autre part, les fondements des droits d’auteur. Il est incontestable qu’une relation de cause à effet existe entre ceux-ci. Conformément aux consignes, nous illustrons nos propos par l’arrêt Allposters de la Cour de justice de l’Union européenne (C.J.CE. (4ème ch.), Art & Allposters International BV c. Stichting Pictoright, n° C-419/13) et l’arrêt Théberge de la Cour suprême du Canada (Cour suprême du Canada, 28 mars 2002, Galeries d’art du Petit Champlain Inc c. Théberge, CSC 34 (QL)). En effet, les deux Cours ont rendu des décisions totalement différentes dans des cas d’espèce pourtant similaires. A noter que, dans son article, Daniel Gervais précise que l’arrêt rendu par la Cour suprême établit le fondement du droit d’auteur au Canada (p. 1 de « L’AFFAIRE THÉBERGE Par Daniel Gervais »). Cependant, ne perdons pas de vue la répartition des opinions des juges : seulement 4 juges ont formé la décision majoritaire, 3 ont été dissidents et 2 n’ont pas participé à la décision (p. 3). 1) Concernant la notion de reproduction La Cour suprême du Canada (ci-après « CSC ») précise que l’entoilage n’entraine pas la multiplication d’exemplaire. Autrement dit, au terme de ce procédé, le nombre net d’exemplaire n’augmente pas car, s’il y a bien création d’un entoilage, l’affiche de départ est détruite en raison du transfert d’encre (pp. 2, 6 et 8). Par conséquent, il n’y a pas de nouvelle reproduction de l’œuvre. Dans une telle perspective, la CSC considère que l’affiche reste une affiche après son entoilage : celui-ci est comparé à un simple encadrement de fond. A noter que, selon l’auteur et les opinions dissidentes, le nouvel entoilage obtenu constitue dans tous les cas la production d’un nouvel exemplaire (p. 8). Au terme de l’arrêt, la CSC conclut que « le propriétaire d’un exemplaire peut le transférer sur un support différent sans autorisation additionnelle, à condition que l’exemplaire de départ soit simultanément détruit pendant le processus de transfert » (p. 8). Néanmoins, comme le souligne l’auteur, la décision majoritaire stipule qu’il est possible qu’un changement de support dans le cadre d’un ensemble de modification importante puisse constituer une reproduction sous une nouvelle forme (p. 10). La notion de reproduction est donc floue (p. 10). De son côté, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après « CJUE ») conclut dans un premier temps qu’ « [i]l convient (…) de constater que l’épuisement du droit de distribution s’applique à l’objet tangible dans lequel une œuvre protégée ou sa copie est incorporée si celui-ci a été mis sur le marché avec le consentement du titulaire du droit d’auteur » (§ 40 de l’arrêt). La CJUE donne raison au gouvernement français, lequel fait valoir « qu’un remplacement du support (…) a pour conséquence la création d’un nouvel objet incorporant l’image de l’œuvre protégée ». La CJUE considère donc que le droit d’épuisement porte sur l’objet tangible et non la création intellectuelle propre à l’auteur comme le prétend la partie défenderesse. Dans un second temps, la CJUE se demande si le fait que les affiches aient été entoilées constitue ou pas une modification du support matériel de l’objet pour lequel le titulaire des droits d’auteurs avait donné son consentement (§ 41). Sur ce point, la partie défenderesse prétend qu’il n’est pas question de reproduction en raison du fait que l’entoilage n’entraine aucune multiplication des copies de l’œuvre protégée. En effet, l’image de départ est transférée et ne figure plus sur l’image en papier (§ 44). Cependant, cette argumentation n’est pas retenue par la CJUE, qui conclut que l’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas à l’objet qui, après avoir été commercialisé dans l’Union avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support. Il importe donc de savoir si l’objet modifié est en soit matériellement l’objet qui a été mis sur le marché avec le consentement du titulaire (§ 45). Nous pouvons donc conclure que la notion de reproduction est plus vaste en droit civil et permet incontestablement au titulaire d’avoir un droit de contrôle plus important quant à l’utilisation de son œuvre ou des copies de celle-ci, y compris en cas de modification du support. 2) Concernant les fondements du droit d’auteur Plus fondamentalement, la conception des droits d’auteur diverge entre l’esprit de la civil law et la common law. La CSC considère qu’« un contrôle excessif de la part des titulaires du droit d’auteur et d’autres formes de propriété intellectuelle pourraient restreindre indûment la capacité du domaine public d’intégrer et d’embellir l’innovation créative dans l’intérêt à long terme de l’ensemble de la société, ou créer des obstacles d’ordre pratique à son utilisation légitime » (§ 32 de l’arrêt cité p. 11). En tenant de telles considérations, la CSC déclare que les utilisateurs ont, en plus des intérêts, des droits opposables à l’auteur et accorde plus d’importance aux droits économique qu’aux droits moraux. Notons que l’expression « droit d’auteur » est employée en civil law là où il s’agit de « copyright » en common law. M. le juge Binnie ajoute qu’«[h]istoriquement, la notion de copyright est liée aux droits économiques dans les systèmes de common law, alors que l’expression droit d’auteur est la vénérable expression française qui englobe tout un ensemble de droits comportant à la fois des aspects économiques et moraux. » (§ 62, cité p. 12). Le point de vue adopté par la CSC s’inscrit dans la conception américaine du droit d’auteur (Legitimate use/fair use, voy. p. 5) : le droit d’auteur ne confère pas un droit naturel à son titulaire mais est envisagé comme un contrat entre son auteur et la société (p. 5).
2.4. Il ressort d’une comparaison avec l’article 13 du Règlement 207/2009 un point commun avec les conditions de l’épuisement telle qu’établies dans l’arrêt Allposters : le second paragraphe de cette disposition prévoit une exception au cas où le produit est « modifié » ou « altéré », ce qui n’est pas sans rappeler la modification du « contenant » de l’œuvre, évoquée dans les lignes qui précèdent.

1) S’agissant de l’épuisement numérique, la règle de UsedSoft peut-elle s’appliquer à d’autres fichiers numériques ?

Concernant l’épuisement numérique, il convient tout d’abord de préciser que deux approches différentes ont été défendues.

En Amérique, la District Court de New York a connu l’affaire ReDigi. Dans cette dernière, la société ReDigi affirmait, en raison de la règle du first sale, qu’une fois qu’un objet culturel est vendu certains droits s’éteignent ce qui permettrait à son acheteur de le revendre, le donner, le léguer sans que le titulaire du droit ne puisse s’y opposer. Cependant la Cour affirma une théorie selon laquelle il n’y a pas de vente dans le monde du téléchargement, seulement des contrats de locations de licence d’utilisation. La Cour américaine conclu à la non application de la règle du first sale.

En Europe, un point de vue différent a été défendu lors de l’affaire UsedSoft. Dans celle-ci, la Cour a assimilé la licence d’usage octroyé par Oracle à une véritable vente. Cette opération impliquerait donc un transfert, au client, du droit de propriété de la copie du programme d’ordinateur concerné. La Cour a conclu contrairement à l’affaire américaine en faveur de la règle d’épuisement. Dès lors, il n’est pas possible pour Oracle de s’opposer à une revente de logiciels acquis par un intermédiaire.

Dans l’arrêt UsedSoft la Cour précise à maintes reprises que la directive 2009/24 est une lex specialis par rapport à la directive 2001/29. Concernant la règle de l’épuisement en matière de logiciels, l’article 4§2 de la directive 2009/24 prévoit que « la première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie dans la Communauté, à l’exception du droit de contrôler des locations ultérieures du programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci ».

La Cour affirme que la directive 2001/29 s’applique « spécifiquement à la protection juridique des programmes d’ordinateur. » (§46) L’interprétation donnée par la Cour affirme donc l’idée qu’il existerait une lex specialis pour les logiciels qui diffère de la lex generis en matière d’épuisement numérique. Il s’agit de faire une interprétation littérale de la décisin de la Cour, c’est un argument de texte. On peut raisonnablement penser que la Cour, en utilisant ces mots, a tout bonnement souhaité restraindre la portée de sa décision aux seuls logiciels.

Dès lors, j’estime qu’il ne faut pas étendre la portée de la jurisprudence UsedSoft à d’autres fichiers numériques.

L’arrêt récent rendu par la CJUE concernant Nintendo c. PC Box confirme mon opinion. En effet, la Cour affirme au paragraphe 23 que « la directive 2009/24 constitue une lex specialis par rapport à la directive 2001/29. En effet, conformément à son article 1er, paragraphe 1, la protection offerte par la directive 2009/24 se limite aux programmes d’ordinateur. Or, ainsi qu’il ressort de la décision de renvoi, les jeux vidéo, tels que ceux en cause au principal, constituent un matériel complexe comprenant non seulement un programme d’ordinateur, mais également des éléments graphiques et sonores qui, bien qu’encodés dans le langage informatique, ont une valeur créatrice propre qui ne saurait être réduite audit encodage. Dans la mesure où les parties d’un jeu vidéo, en l’occurrence ces éléments graphiques et sonores, participent à l’originalité de l’œuvre, elles sont protégées, ensemble avec l’œuvre entière, par le droit d’auteur dans le cadre du régime instauré par la directive 2001/29 ».

2) S’agissant de l’épuisement “physique”:

– Pensez-vous que des considérations économiques motivent l’arrêt Allposters ?

Concernant l’arrêt Art & Allposters, il paraît évident que la Cour se base sur des considérations économiques lors de la motivation de sa décision.

La Cour dit pour droit que “la règle d’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas dans une situation où une reproduction d’une oeuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support, tel que le transfert sur une toile de cette reproduction figurant sur une affiche en papier, et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme”. (§49)

Afin de soutenir sa décision, la Cour se base notamment sur les considérants 9 et 10 de la directive 2001/29.

Le considérant 9 prévoit un niveau de protection élevé en matière de droit d’auteur. Plus fondamentalement encore, le considérant 10 énonce que “les auteurs ou les interprètes ou exécutants, pour pouvoir poursuivre leur travail créatif et artistique, doivent obtenir une rémunération approppriée pour l’utilisation de leurs oeuvres”. (§47)

C’est ainsi que la Cour considère qu’ “appliquer la règle de l’épuisement du droit de distribution priverait ces titulaire de la possibilité d’interdire la distribution de ces objets ou , en cas de distribution, d’exiger une rémunération appropriée pour l’exploitation commerciale de leurs oeuvres”. (§48)

En effet, cela paraît logique étant donné que la Cour considère qu’il y a eu une nouvelle reproduction de l’oeuvre par la firme Allposters et qu’aucun consentements des titulaires de droits d’auteurs n’a été établit s’agissant de la distribution des transferts sur toile.

Selon mon opinion personnelle, je soutiens la position de la Cour car cela mettrait en péril le marché des oeuvres d’arts. En effet, je pense qu’un grand nombre d’amateur d’art ne serait plus amateur d’acquérir l’original de l’oeuvre étant donné qu’elle risque de se détériorer plus facilement et qui est d’une valeur économique nettement supérieur à celle des affiches. Alors que, la société Allposters permet d’obtenir (non une copie de l’oeuvre puisque cette dernière permet une longétivité plus grande, à un rendu des couleurs plus nette, etc.) une oeuvre quasi identique à moindre coût et sans même devoir payer les titulaires du droits d’auteur sur cette toile.

-L’arrêt Allposters vient apparemment confirmer la jusrisprudence Poortvliet du Hoge Raad hollandais. Est-ce qu’il est aussi conforme à la jurisprudence belge ?

En effet, il convient d’affirmer que l’arrêt Allposters confirme la jurisprudence Poortvliet. Selon cette jurisprudence il y a une nouvelle divulgation lorsque l’exemplaire d’une oeuvre mis dans le commerce par le titulaire du droit est distribué au public sous une autre forme, dans la mesure où celui qui commercialise cette nouvelle forme de cet exemplaire dispose de nouvelles possibilités d’exploitation.
L’arrêt Allposters est conforme à la jurisprudence belge. Ainsi, le tribunal civil de Bruxelles considère dans un arrêt de 1996 que sont considérés comme des objets contrefaits le fait d’avoir édité et vendu des reproductions (posters et cartes postales) de l’adaptation de l’oeuvre d’Hergé, sans autorisations.

Cependant, il y a tout de même des différences dans l’arrêt Allposters et l’arrêt rendu par le tribunal de Bruxellles. En effet, ce dernier considère que les posters et cartes postales, malgré le fait qu’il soient modifiées, empruntent trop d’éléments de l’oeuvre originale et dès lors crée une confusion pour le public. De ce fait le tribunal conclu à l’absence d’originalité des oeuvres litigieuses.

Alors que concernant l’arrêt Allposters, la Cour va considérer qu’il y a bien une originalité des oeuvres litigieuses. Ainsi la Cour dit pour droit “qu’un remplacement du support, tel qu’effectué dans l’affaire au pricnipal, a pour conséquence la création d’un nouvel objet incorporant l’image de l’oeuvre protégée”.

Cependant, il ne s’agit que d’une considération de fait. En effet, dans l’arrêt Allposters la Cour dit pour droit que “ce qui importe est de savoir si l’objet modifié, apprécié dans son ensemble, est, en soi, matériellement l’objet qui a été mis sur le marché avec le consentement du titulaire du droit”. (§45)

– Y a t-il une approche différente de la règle de l’épuisement selon le droit issu de la common law et le droit civiliste ?

Le droit de common law et le droit civiliste se ressemblent sur de nombreux points mais ne coincïde pas. Ainsi, en matière de droits des obligations, le droit de common law connait les vitiating factors qui sont le pendant de nos vices du consentement (misrepresentation-dol, mistake-erreur, duress-violence). Cependant, il faut garder à l’esprit que même si certaines notions se rapprochent de celles issues du droit civilistes, il y a de nettes différences entre ces dernières; dès lors on se trouve face à de nombreux “faux-amis”.

Depuis toujours, le droit de common law se distingue de l’approche civiliste que nous connaissons en europe. Cela se marque dans de nombreux domaines. Le plus bel exemple concerne certainement la règle du précédent. De façon un peu caricaturale, cette règle impose au juge de common law de baser leurs décisions sur les décisions antérieurs similaires qu’ils ont déjà eu a traiter.

Cette différence entre les 2 mode de pensées du droit ne dérogent pas concernant les droits intellectuels. Malgré l’adoption de conventions internationales, comme la Convention de Berne de 1886, il n’y a pas d’harmonisation complète. Cette différence se marque davantage entre les pays de common law et les pays de droit civil.

Dans l’affaire Allposters, la Cour considère que “la règle d’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas dans une situation où une reproduction d’une oeuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support, tel que le transfert sur une toile de cette reproduction figurant sur une affiche en papier, et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme”. (§49) De ce fait elle conclu en faveur des ayants droits. Cette position est celle soutenue par les pays civilistes.

S’agissant des pays de common law, on peut considérer au regard de la jurisprudence qu’ils ont une vision différente de celle adoptée par la CJUE.

Ainsi, cette différence se marqua notamment lors de l’arrêt Théberge rendue au Canada. Les faits sont similaires à ceux de l’arrêt Allposters étant donné qu’il s’agit d’un procédé d’entoilage. La Cour du Canada considère qu’il y a un conflit entre le titulaire du droit d’auteur et le propriétaire de l’exemplaire. La Cour relève à cet égard que les propriétaires d’exemplaires ont non seulement des intérêts mais des droits opposables à l’auteur de l’oeuvre.

Ainsi, la Cour considère que le propriétaire d’un exemplaire peut le transférer sur un support différent sans autorisation additionnelle, à condition que l’exemplaire de départ soit simultanément détruit pendant le processus de transfert.

Le juge Binnie affirmera que “le droit de destination conféré aux titulaires des droits d’auteurs s’applique dans les pays de tradition civilistes mais que sous le régime de notre Loi, le droit de destination n’existe pas en soi”. C’est ainsi que l’approche de la common law se distingue de celle retenue par la CJUE étant donné qu’elle considère que le changement de support ne peut être contrôlé par l’entremise du droit d’auteur.

– Faire une comparaison entre la règle d’épuisement en matière de marques et les conditions de l’épuisement selon l’arrêt Allposters.

L’article 13 du Règlement 207/2009 prévoit que :
1. Le droit conféré par la marque communautaire ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement.
2. Le paragraphe 1 n’est pas applicable lorsque des motifs légitimes justifient que le titulaire s’oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l’état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce.

Il ressort de cet article que le droit de marque est épuisé lorsque les produits ont été mis dans le commerce ”dans la Communauté” sous cette marque. A contrario, on peut affimer qu’il n’y a pas épuisement du droit à la marque lorsque le produit marqué a été mis sur le marché en dehors de la Communauté ou de l’E.E.E. Dans ce cas, le titulaire de la marque est en droit de s’opposer aux importations de son produit.

S’agissant de l’arrêt Allposters, la Cour indique que « l’épuisement du droit de distribution est subordonné à une double condition, à savoir, d’une part, que l’original d’une œuvre ou les copies de celle-ci aient été mis dans le commerce par le titulaire ou avec son consentement et, d’autre part, que cette commercialisation ait eu lieu dans l’Union ». (§31)

Comme on peut le remarquer, l’arrêt Allposters s’aligne sur les conditions prévues par l’article 13 du Règlement 207/2009.

2.1. A nos yeux, l’arrêt Allposters paraît en effet être motivé par des considérations économiques favorables à la position des auteurs ou des sociétés impliquées : la Cour de justice, en excluant l’application des droits dans l’hypothèse où « une reproduction d’une œuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support, tel que le transfert sur une toile de cette reproduction figurant sur une affiche en papier, et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme », semble avoir été attentive au besoin d’assurer une protection accrue en pareil cas.

Les titulaires de droits d’auteur sont donc, en un sens, avantagé, car susceptibles de revendiquer un droit plus vaste et étendu. Conséquence immédiate, le droit de propriété des éventuels acquéreurs d’une œuvre protégée, dès lors qu’ils ne pourront en disposer de la manière qu’ils l’entendent, se voit altéré.

Inversement, l’arrêt UsedSoft paraît défavoriser le droit des titulaires du droit d’auteur en renforçant le droit de propriété des acquéreurs futurs et ce à deux conditions :

– L’usage du logiciel n’est pas limité dans le temps ;

– Le paiement d’un prix correspondant à la valeur économique de la copie obtenue.

La réconciliation de ces deux jurisprudences semble donc malaisée pour deux raisons :

– Si l’arrêt Allposters se voyait être appliqué au format numérique, il pourrait être enclin à faire de l’ombre et à affecter le monde de la seconde-main dans le secteur des logiciels;

– De plus, le marché de la seconde main se verrait également affecté par l’application de l’arrêt Allposters car selon ce dernier, le transfert aboutissant à une nouvelle copie de l’œuvre constitue – même si l’original est détruit au cours du transfert – une nouvelle reproduction illicite.

Les titulaires du droit d’auteur semble donc en meilleure position en cas d’œuvre physique que numérique. La raison à cela semble être la durée de vie de ce dernier : si l’arrêt Allposters trouvait à s’appliquer en matière d’épuisement numérique, cela aboutirait vraisemblablement à un maintien des droits du titulaire pendant une durée illimitée.

2.2. La Cour, dans son arrêt Allposters, ont assortis l’application de l’épuisement des droits du titulaires à deux « conditions » essentielles :

– L’application n’est envisageable que dans l’hypothèse d’objets tangibles mis sur le commerce avec le consentement du titulaire ;

– La modification du support original de l’œuvre, dans l’optique de la reproduire sur un autre – et cela même si l’opération détruit la première – constitue une reproduction de l’œuvre.

Dès lors, ne pouvait être appliqué au cas d’espèce l’épuisement du droit de Pictoright car le processus consistant a reproduire un poster sur une toile – engendrant la destruction du premier – constitue, selon l’interprétation de la Cour, une nouvelle reproduction.

Le Hoge Raad hollandais avait aboutit à une décision semblable : dès le moment que le changement de support initial emporte de nouvelles voies d’exploitation de l’œuvre, le Hoge Raad a stipulé que ce procédé pouvait s’interpréter comme étant une nouvelle divulgation de l’œuvre (au sens de l’article 12 de la loi applicable aux Pays-Bas). Les jurisprudences européennes et néerlandaises semblent donc concordantes en la matière et la première semble donc confirmer ce que prononce la seconde.

Il semble en aller de même pour notre jurisprudence nationale : la société de gestion des droits Moulinsart avait autorisé la société d’édition « Casterman » à mettre en vente des vignettes tirées d’albums d’Hergé, dont le but était de les rassembler dans des albums « posters ». Une personne décida, après être entrée en possession desdits albums, de séparer les posters des albums et de vendre les premiers séparément et insérés dans un cadre : le tribunal semble voir cette opération d’un mauvais œil et considère qu’il s’agit, en l’espèce, d’un usage abusif de reproductions autorisées (nous ne revenons pas sur la notion d’épuisement).

Selon les termes du tribunal : « en détachant les différents posters contenus dans l’album, destinés à être vendus ensemble au consommateur, la défenderesse a non seulement créé des objets distincts mais n’a pas non plus respecté la destination donnée à son œuvre par l’auteur, telle d’ailleurs qu’elle s’imposait a la société cessionnaire Casterman ». La jurisprudence belge semble donc suivre la jurisprudence européenne et hollandaise en l’espèce.

2.3. Les approches civilistes et celles de common law concernant le droit d’auteur ne datent pas d’hier et se font sentir jusque dans leur appellation : droit d’auteur pour la première approche, « copyright » pour la seconde. Il y a lieu de se demander s’il s’agit véritablement de visions différentes ou si cela ne relève, en définitive, que de simples différences de formes.

Comme Monsieur A. Strowel l’écrit lui-même : « Les expressions « droit d’auteur » et « copyright » sont déjà par elles mêmes révélatrices. N’a t on pas souligné que la distinction entre la tradition du copyright et celle du droit d’auteur « repose sur une question de terminologie : là où les adeptes de la première, les Britanniques et leurs héritiers spirituels, parlent de « copyright » pour désigner un droit qui naît de l’existence d’une « copy », un objet en soi, les adeptes de la seconde parlent d’« author’s right » (droit d’auteur), indiquant qu’un droit découle de l’effort intellectuel ou de l’activité déployée par un auteur, un créateur ». Telle est l’opposition fondamentale : un droit qui se pense, d’un côté, par référence à l’auteur, à la personne créatrice, de l’autre, par référence à l’exemplaire de l’œuvre, au produit de la création que l’on préserve contre la copie » (A. Strowel, Droit d’auteur et copyright : Divergences et convergences : Étude de droit comparé(1993), p. 19-20).

Ainsi, ce que nous pouvons appeler « la base » de chacun de ces droits est déjà différente.

Dans son texte, Monsieur D. Gervais cite le juge Binnie : « [qu’il] n’est pas du tout commode que, dans les versions française et anglaise de la Loi, les mots droit d’auteur et copyright soient traités comme des équivalents. Historiquement, la notion de copyright est liée aux droits économiques dans les systèmes de common law, alors que l’expression droit d’auteur est la vénérable expression française qui englobe tout un ensemble de droits comportant à la fois des aspects économiques et moraux ». De plus, l’auteur D. Gervais observe que la Cour considère que la notion de reproduction semble plus vaste en droit civil qu’en common law, et inclut le droit de contrôler l’utilisation qui est faite de l’œuvre (« droit de destination »), ce qui ne semble pas exister en common law.

Il est, en conséquence de ce qu’il vient d’être dit, évident que ces deux visions traduisent une approche différente : à côté d’une différence des origines du droit, une différence notable ressort particulièrement lorsqu’elle est mise à côté du cas qui nous intéresse. Il s’agit évidemment de l’existence – ou de la reconnaissance ? – ou non d’un droit de destination, ce dernier étant à lui seul capable de changer la manière d’aborder le cas d’espèce et faire en sorte que l’issue diffère.

2.4. Dans son paragraphe 45, la Cour de justice rappelle les conditions de l’épuisement selon l’arrêt Allposters comme suit : pour savoir s’il y a épuisement il faut vérifier « si l’objet modifié, apprécié dans son ensemble, est, en soi, matériellement l’objet qui a été mis sur le marché avec le consentement du titulaire du droit ». Pour rappel, nous ne rencontrons pas ces conditions dans l’arrêt susmentionné, de telle sorte que nous ne pouvons parler d’épuisement en l’espèce. Un parallèle intéressant peut être tiré entre cet épuisement – interprété par la Cour de Justice – et celui dont il est question en matière de marques à l’article 13 du règlement 207/2009. Ce dernier nous informe que :

« 1. Le droit conféré par la marque communautaire ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement.

2. Le paragraphe 1 n’est pas applicable lorsque des motifs légitimes justifient que le titulaire s’oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l’état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce ».

Ce second paragraphe peut nous interpeller en ce sens qu’il dit de manière expresse que le titulaire du droit de marque est en mesure de s’opposer à la commercialisation ultérieure de son (ou ses) produit(s) dès lors qu’il invoquerait des motifs légitimes. Le législateur européen a même été jusqu’à donner un exemple de motif légitime qui, justement, est en lien avec l’affaire qui nous occupe : « lorsque l’état des produits est modifié ou altéré après leur mise en commerce ».

Le parallèle semble donc évident : dans l’un cas comme dans l’autre – sauf que dans celui de l’arrêt Allposters, cela ressort d’une décision et que dans le cas du droit des marques cela ressorte expressément du texte législatif – la règle de l’épuisement semble pouvoir être écartée de sorte que le titulaire puisse encore « se faire entendre ».

Je vous prie de bien vouloir excuser mon léger retard, ainsi que l’absence de réponse à la première question mais, concernant cette dernière, je n’ai su trouver et rédiger de réponse convenable. J’espère que les discussions de demain apporteront des lumières à mes interrogations. Bien à vous.

Question 1
Les considérants 22 et 23 de l’arrêt Nintendo confirment l’idée qu’il existe une « lex specialis » et une « lex generis ». Ainsi, la directive 2009/24 constitue une « lex specialis » pour les logiciels et la directive 2001/29 qui constitue une « lex generis ». Le considérant 23 explique en effet que la protection de la directive 2009/24 se limite aux programmes d’ordinateurs. Cependant un jeu vidéo constitue un matériel complexe comprenant non seulement un programme d’ordinateur mais également des éléments sonores, graphiques, qui bien qu’encodés dans le langage informatique, ont une valeur créatrice. Dans la mesure où ces éléments participent à l’originalité de l’œuvre, ils sont protégés avec l’œuvre entière, par le droit d’auteur dans le cadre de la directive 2001/29. L’interprétation de l’arrêt Nintendo semble donc exclure l’application d’une règle générale d’épuisement (consacrée par l’arrêt Usedsoft) pour les autres fichiers numériques.

Dans l’arrêt du 5 mars 2015, la commission estime que le fait que la France étend le bénéfice du taux réduit de TVA aux opérations portant sur les livres fournis par téléchargement était contraire à la directive TVA. En effet, celle-ci prévoit des taux réduit pour des catégories déterminées et elle exclut cette possibilité pour les « services fournis par voie électronique ». La France avait estimé que la fourniture de livres électroniques constituait une livraison de bien figurant dans l’annexe III, annexe auquel le taux réduit s’appliquait. L’annexe III mentionne en effet « la fourniture de livre sur tout type de support physique ». Mais la cour affirme, se ralliant ainsi à la position de la Commission, que cette disposition n’inclut pas la fourniture de livres électroniques car bien qu’ils nécessitent un support physique pour être lus tel un ordinateur, ce support n’est pas compris dans la fourniture de livres électroniques. La fourniture de livres électroniques constitue un « service fourni par voie électronique » rentrant donc dans le champ d’application de l’article 98, et pour lequel on ne peut appliquer un taux réduit.

L’arrêt Nintendo exclut l’application d’une règle générale d’épuisement pour les autres fichiers numériques. Cela veut dire que le droit de propriété intellectuelle ne s’épuise pas dès la première mise sur le marché autorisée par le titulaire. Cet arrêt de mars 2015 enfonce encore un peu le clou car, en plus du paiement d’une certaine rémunération au titulaire du droit en vue d’obtenir l’autorisation d’utiliser son produit, les bénéficaires des livres électroniques devront s’acquitter d’une taxe normale et ne pourront bénéficier d’un taux réduit. Cela est fort protecteur des titulaires de droit exclusif et n’est pas favorable pour les consommateurs.

Question 2

a) En effet les deux arrêts présentent des raisons économiques mais la Cour dans UsedSoft fait néanmoins une approche économique plus poussée. Elle revient sur l’interprétation du terme de vente comme étant « toutes les formes de commercialisation d’un produit qui se caractérisent par l’octroi d’un droit d’usage d’une copie du programme d’ordinateur, pour une durée illimitée, moyennant le paiement d’un prix destiné à permettre au titulaire du droit d’auteur d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l’œuvre dont il est propriétaire ». La Cour considère donc que l’effet utile de cette disposition se trouverait compromis dans UsedSoft, puisqu’il suffirait aux fournisseurs de qualifier le contrat de «licence» et non de «vente» pour contourner la règle de l’épuisement et priver celle-ci de toute portée. Elle ajoute, « que d’un point de vue économique, la vente d’un programme d’ordinateur sur CD-ROM ou DVD et la vente d’un programme d’ordinateur par téléchargement au moyen d’Internet sont similaires ».

A l’inverse l’arrêt Allposters aborde l’aspect économique uniquement sur le point de l’objectif poursuivi par le droit d’épuisement à savoir, que l’auteur obtienne une rémunération appropriée et donc en rapport raisonnable avec la valeur économique de l’exploitation, de l’objet protégé.

Si on transpose les enseignements de la décision Art & Allposters à l’univers numérique, il semble bien qu’on puisse retenir une interprétation de l’arrêt barrant la possibilité de l’épuisement lorsque la circulation de l’oeuvre ne se réalise pas par le truchement d’un bien tangible d’une part, et que l’acte de transfert entraînant une nouvelle copie de l’oeuvre – même dans le cas d’un effacement sur le support d’origine -, le droit de reproduction soit également mis en jeu. L’interprétation par analogie à travers le principe de l’équivalence fonctionnelle utilisée dans l’arrêt UsedSoft semble donc se heurter à une forte limite dans la présente décision. Il semble donc qu’il y ai bien une « lex generalis » en vertu de la directive 2001/29 pour le « monde physique » et une « lex specialis » en vertu de la directive 2009/24 pour le « monde du numérique ».

b) Dans l’arrêt Allposters et de Poortvliet du Hoge Raad hollandais il ressort qu’« une mise à disposition du public a lieu […] dans le cas où l’exemplaire mis dans le commerce par le titulaire du droit est distribué dans le public sous une autre forme, ce qui offre de nouvelles possibilités d’exploitation pour celui qui commercialise cette nouvelle forme de l’exemplaire mis dans le commerce à l’origine». La jurisprudence Poortvliet nous confirme qu’une modification profonde de l’œuvre et sa commercialisation requiert le consentement du titulaire du droit d’auteur.

Ainsi dans l’affaire belge, la défenderesse n’a pas respecté la destination donnée à son œuvre par l’auteur donc usage abusif de reproduction autorisé. Pour but de s’approprier la notoriété de l’œuvre et le détournement de la clientèle. Autrement dit on a pas le droit de vendre au détail ce qui originairement a été cédé par l’auteur sous forme d’un ensemble, ce qui confirme bien les deux autres jurisprudences.

c) Oui cela traduit une vision différente du droit d’auteur. Les pays de droit civil érigent des législations qui sont plus en faveur de la protection du titulaire du droit tandis que les pays de common law voient la propriété intellectuelle comme un instrument d’innovation, de création et de commerce. Dans la décision Canadienne, le propriétaire d’un exemplaire peut le transférer sur un support différent sans autorisation additionnelle, à condition que l’exemplaire de départ soit simultanément détruit pendant le processus de transfert. En effet, le propriétaire d’un exemplaire dispose de droits opposables à l’auteur découlant de la propriété de l’exemplaire. Il ressort de la décision qu’il existe une différence entre l’approche common law et civil law : le droit canadien s’intéresse d’avantage aux droits économiques qu’aux droits moraux. A l’inverse, les pays de civil law sont plus en faveur de la protection du titulaire des droits. La notion de reproduction est plus vaste que pour les pays de la common law et englobe un droit de contrôler l’utilisation de l’œuvre.

d) L’article 13 du Règlement 207/2009 précise en son paragraphe 1 que la règle de l’épuisement n’est pas applicable lorsque des motifs légitimes justifient que le titulaire s’oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l’état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce. Par exemple dans l’affaire Dior, il n’y a pas eu d’épuisement puisqu’un licencié avait enfreint une clause qui lui interdisait de portée attente à l’image de la marque pour des raisons de prestige.

En ce qui concerne les conditions de l’épuisement selon Allposters, la Cour a jugé que l’épuisement du droit de distribution est subordonné à une double condition, à savoir, d’une part matérielle, que l’original d’une œuvre ou les copies de celle-ci aient été mis dans le commerce par le titulaire du droit ou avec son consentement et, d’autre part géographique, que cette commercialisation ait eu lieu dans l’Union. La règle de l’épuisement ne s’applique donc pas dans le cas où une œuvre protégée a subi un remplacement de son support et donc une modification de l’œuvre.

Il en ressort que les dispositions de la règle de l’épuisement en matière de marque et dans Allposters sont convergentes et même similaires.

Clotilde Liégeois, Hélène Vercauteren et Lucille Geraerts

1. En matière d’épuisement numérique, la règle de UsedSoft peut-elle s’appliquer à d’autres fichiers numériques, par exemple des fichiers musicaux (format MP3) ou des fichiers texte (format ePub pour des ebooks)? La réponse doit s’appuyer sur de plus récentes décisions de la CJUE (par ex. l’arrêt Nintendo c. PC Box du 23 janvier 2014, C-355/12). Il faudrait aussi examiner si le récent arrêt en matière de fiscalité des livres numériques rendu par la CJUE le 5 mars 2015 (Commission c. France, C-479/13) n’a pas une incidence sur cette question.
Concernant les jeux vidéo, il est certain que non. Même si l’arrêt Nintendo c. PC Box n’a pas été rendu en matière d’épuisement, la conclusion de la Cour est claire. Dans l’arrêt, la Cour de Justice qualifie les jeux vidéo commercialisés par Nintendo d’œuvres complexes. Dès lors, il ne s’agit pas de simples logiciels. La Cour relève que ces jeux vidéo : « constituent un matériel complexe comprenant non seulement un programme d’ordinateur, mais également des éléments graphiques et sonores qui, bien qu’encodés dans le langage informatique, ont une valeur créatrice propre qui ne saurait être réduite audit encodage. » Ensuite, la Cour, en renvoyant à la jurisprudence Infopaq, dit que des parties de l’œuvre, pour autant qu’elles participent à l’originalité de l’œuvre, sont protégées avec l’œuvre entière par la directive de 2001 et non pas par la directive de 2009. Le fait que la directive de 2009 est une lex specialis par rapport à la directive de 2001 ne vient pas infirmer cette conclusion. Etant donné que les jeux vidéo sont protégés par la directive de 2001 et non par la directive de 2009, il n’y aura pas d’épuisement numérique pour les jeux vidéo. Nous pensons que la solution retenue par la Cour pour les jeux vidéo pourrait s’étendre aux fichiers musicaux et aux fichiers textes. En effet, dès lors que la directive de 2009 est une lex specialis elle est d’interprétation stricte et il ne semble pas correcte qu’elle s’applique à des fichiers musicaux ou textes car ceux-ci ne peuvent être considérés comme de simples logiciels.
L’arrêt Commission c. France du 15 mars 2015 semble aboutir à la même conclusion. En effet, la Cour considère que la fourniture de livres électroniques doit être considérée comme une fourniture de service électronique et ne peut pas être considérée comme une livraison de biens. C’est ce qui différencie la fourniture de livres sous format papier de la fourniture de livres électroniques. Dès lors que la Cour considère qu’il s’agit d’une prestation de service, on ne peut considérer qu’il y a vente et donc il ne pourra pas y avoir épuisement.
Toutefois, cet arrêt est rendu en matière fiscale et concerne la directive TVA. La solution est-elle transposable en droit intellectuel ?

2. Quant à l’épuisement “physique”, l’arrêt Allposters pose beaucoup de questions:
– Pensez-vous que des considérations économiques motivent l’arrêt Allposters? Mais si on compare l’arrêt UsedSoft à l’arrêt Allposters, est-ce que ce n’est pas plutôt l’arrêt UsedSoft qui dénote un raisonnement économique de la part de la Cour? Dans un cas, c’est en faveur de l’épuisement, dans un autre, c’est contre l’épuisement. Est-ce que l’on peut donc facilement réconcilier Allposters et UsedSoft? Y aurait-il une spécificité du ‘numérique’ par rapport au ‘physique’ pour la question de l’épuisement?

Il est limpide que l’arrêt Allposters est motivé par des considérations économiques favorables à la position des auteurs ou des sociétés impliquées dans la gestion de leurs droits. Ainsi, la CJUE a jugé nécessaire d’instaurer des standards de protection élevés, en n’appliquant pas l’épuisement des droits à l’hypothèse dans laquelle « une reproduction d’une œuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support, tel que le transfert sur une toile de cette reproduction figurant sur une affiche en papier, et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme ». Cette jurisprudence favorise donc les titulaires de droits d’auteur, dans la mesure où ces derniers seront habilités à revendiquer un droit exclusif de reproduction plus large ; concomitamment, le droit de propriété des acquéreurs d’une œuvre protégée s’en trouve limité, ceux-ci ne pouvant décider d’en user de la manière dont ils l’entendent. Il semble ainsi que l’éventualité d’un manque à gagner sur la commercialisation d’œuvres protégées sur une forme nouvelle demeure strictement liée au titulaire du droit. Le raisonnement inverse pourrait également être tenu concernant l’arrêt UsedSoft, dont les enseignements s’écartent de ceux tirés par les juges américains dans l’affaire ReDiGi. Alors qu’Allposters tend à favoriser les titulaires de droit d’auteur, UsedSoft semble sacrifier le droit de ces derniers sur l’autel du droit de propriété des acquéreurs dans la mesure où l’usage du logiciel n’est pas limité dans le temps, et à condition qu’un prix correspondant à la valeur du software ait été acquitté en échange de la copie obtenue.

Il ne semble donc pas aisé, à première vue, de réconcilier les enseignements de ces deux arrêts. L’arrêt Allposters en matière d’épuisement physique, s’il était transposé au monde numérique, barrerait très certainement la route à la revente de logiciels de seconde main. Rappelons à cet égard que l’épuisement ne s’applique, selon Allposters, qu’aux objets tangibles incorporant une œuvre ou une copie de cette dernière ; Oracle commercialisant ses programmes par le biais de serveurs, en plus d’une commercialisation sur support physique, cette condition semble déjà faire défaut. Soulignons également qu’Allposters considère que l’acte de transfert impliquant une nouvelle copie de l’œuvre, même si l’œuvre originelle est détruite au cours de l’opération, constitue une nouvelle reproduction illicite ; cette seconde précision entrave ainsi toute éventualité de revente de logiciels en seconde main basée sur l’épuisement des droits du titulaire.

Pourquoi, dès lors, protéger d’avantage les titulaires de droit d’auteurs dans le monde physique que dans le monde numérique ? Probablement parce que le numérique, à la différence des supports physiques, tend à se perpétuer bien plus longtemps. L’équivalent de l’arrêt Allposters en matière d’épuisement numérique aurait pour conséquence un maintien des droits du titulaire sur une durée illimitée, celui-ci pouvant, à chaque transfert, faire valoir son droit de reproduction exclusif. Si les enseignements de l’arrêt Allposters se justifient dans un secteur ou l’obsolescence matérielle des biens est plus rapide, force est de constater que l’une et l’autre décisions sont pertinentes, eu égard à leur champ d’application respectif.

– L’arrêt Allposters vient apparemment confirmer la jurisprudence Poortvliet du Hoge Raad hollandais (19 janvier 1979, NJ 1979/412). Est-ce qu’il est aussi conforme à la jurisprudence belge (voir par ex. Civ._Bruxelles,_15_février_1996,_AM,_1996,_p.319_Moulinsart c PT_Prod) ?

L’arrêt Allposters souligne que « l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, doit être interprété en ce sens que la règle d’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas dans une situation où une reproduction d’une œuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union européenne avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support, tel que le transfert sur une toile de cette reproduction figurant sur une affiche en papier, et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme ». Ce faisant, les juges ont ainsi mis le doigt sur deux éléments fondamentaux dans l’application de l’épuisement des droits du titulaire : d’une part, l’épuisement des droits ne s’applique que dans l’hypothèse d’objets tangibles mis sur le commerce avec le consentement du titulaire et, d’autre part, la modification du support initial de l’œuvre en vue de sa reproduction sur un nouveau support, même si le procédé en question implique une destruction de la première œuvre, constitue une nouvelle reproduction de celle-ci. L’épuisement du droit de distribution de la société Pictureright, matérialisé par la première mise sur le marché des images sur support papier avec son consentement et invoqué comme argument principal par Allposters, ne pouvait donc s’appliquer au cas d’espèce, l’opération de rentoilage consistant, selon la Cour, en une nouvelle reproduction dès lors illicite.

Dans une affaire similaire, le Hoge Raad der Nederlanden avait également donné raison au titulaire d’un droit d’auteur qui s’opposait à la mise dans le commerce d’une œuvre protégée sous une forme différente de celle pour laquelle le consentement avait été donné. Dès lors que ce changement de support impliquait également de nouvelles possibilités d’exploitation, la juridiction néerlandaise avait considéré que pareille opération ne constituait rien d’autre qu’une nouvelle divulgation, au sens de l’article 12 de la loi sur le droit d’auteur applicable au cas d’espèce, illicite en soi. La CJUE s’inscrit donc dans la droite lignée de ce qu’avaient déjà tranché les juges néerlandais.

La jurisprudence belge semble également encline à partager la conception de l’épuisement brossée par la CJUE et la Hoge Raad der Nederlanden. A l’occasion d’une affaire opposant la société de gestion des droits relatifs à l’œuvre d’Hergé à une personne ayant vendu des reproductions desdites œuvres sans autorisation, le tribunal de première instance bruxellois s’est prononcé en faveur de la première. En l’espèce, la société de gestion de droits avait autorisé la société Casterman à commercialiser des vignettes tirées d’albums d’Hergé afin de les regrouper dans un album « posters ». La défenderesse, après s’être procuré les albums en questions, a détaché les différents « posters » contenus dans l’album en vue de le vendre de manière séparée, et encadrés. Selon les termes du tribunal, cette opération s’apparente ainsi à un usage abusif de reproductions autorisées. En théorie, la première mise sur le marché d’objets tangibles devrait épuiser le droit de la société de gestion de contrôler la destination des œuvres ainsi commercialisées ; en ce sens, la vente des albums posters par Casterman, achetés ensuite par la défenderesse, devrait épuiser les droits de la société Moulinsart. Ce n’est pourtant pas l’avis du tribunal qui souligne qu’ « en détachant les différents posters contenus dans l’album, destinés à être vendus ensemble au consommateur, la défenderesse a non seulement créé des objets distincts mais n’a pas non plus respecté la destination donnée à son œuvre par l’auteur, telle d’ailleurs qu’elle s’imposait a la société cessionnaire Casterman ». En statuant de la sorte, le juge Gérondal semble positionner son opinion dans la lignée de la jurisprudence de la CJUE et du Hoge Raad der Nederlanden, en considérant qu’une mise en forme nouvelle, même si elle implique également ici une destruction de l’œuvre originelle, n’épuise pas pour autant les droits de la société de gestion d’opposer son droit de destination.

-Les gouvernements français et anglais sont intervenus dans l’affaire Allposters. La France a plaidé contre l’épuisement et l’on peut présumer que le Royaume-Uni a défendu la position inverse. Est-ce que cette position différente traduit une vision différente du droit d’auteur? Vous pouvez aussi consulter l’arrêt de la Cour suprême canadienne dansThéberge (28 mars 2002 CSC 34 (QL)), ainsi que l’analyse qu’en fait le professeur D. Gervais (voir ici). Dans cette affaire très similaire à Allposters sur le plan des faits, la Cour a considéré, contrairement à la Cour de justice, que le changement de support ne peut être contrôlé par l’entremise du droit d’auteur et a donc conclu à l’encontre des ayants droit. Cette approche différente au Canada, voire au Royaume-Uni, traduit-elle une différence entre l’approche de common law et l’approche civiliste que la Cour de justice semble avoir suivi dans Allposters?

Tout d’abord, il faut être conscient que le droit anglais et le droit belge et français diffèrent dans leur conception de respectivement copyright et droit d’auteur. On ne peut considérer ces 2 expressions comme des synonymes.
En effet, une des conditions en droit belge/français à laquelle une œuvre doit se soumettre est celle de l’originalité. Le niveau d’originalité requis pour bénéficier de la protection est relativement faible, et ne peut être assimilé à la nouveauté requise pour la protection des brevets.
En Angleterre, par contre, le niveau d’originalité est encore plus faible (par opposition à l’Allemagne). En effet, l’originalité se définit de manière négative, exigeant simplement une absence de copie. Ils ne parlent d’ailleurs pas vraiment d’originalité, mais plutôt de « skill and labour » (cf. Bridgeman Art Library v. Corel), même si une évolution est en vue.

Dans l’arrêt Canadien Théberge, la Cour a déclaré qu’il y avait bel et bien épuisement. Les faits à l’origine de l’arrêt étaient pourtant semblables à ceux d’Allposters.
La décision se justifie par un nécessaire rééquilibrage entre les droits d’auteur et les droits des utilisateurs.
L’arrêt de dire que les utilisateurs ont non seulement des intérêts, mais également des droits opposables à l’auteur. Ces droits découlent de la propriété d’un exemplaire de l’œuvre. Il y a un intérêt pour la société à ce que l’on puisse embellir le support d’une œuvre sans devoir demander l’autorisation de son auteur.
Par ce faire, la Cour semble se rattacher à la conception des US en matière de droit d’auteur, qui pour eux, ne constitue pas un droit naturel, mais au contraire relève du contrat. Contrat conclu entre l’auteur et la société. Il s’agit donc de rééquilibrer les droits entre auteurs et utilisateurs, tout en précisant que des restrictions aux droits des utilisateurs sont tout à fait envisageables. Il s’agit d’un choix politique.
Une des conséquences découlant de l’arrêt ouvre la voie à l’enseignement de Usedsoft. En effet, en transposant la matière aux logiciels, on considère qu’il y a épuisement du droit, même en cas de changement de support, si et seulement si dans le processus, il n’y a pas multiplication mais que le support initial est effacé.

De notre côté, la seule raison pour laquelle dans l’arrêt Allposters, la Cour a décidé qu’il n’y avait pas épuisement, est que le changement de support améliorait considérablement la qualité de l’œuvre, jusqu’à constituer une nouvelle reproduction. La modification ultérieure de l’objet a donc une incidence en matière d’épuisement, mais uniquement dans le cas spécifié. Dans l’arrêt Usedsoft, un changement de support n’améliorait pas la qualité du logiciel, ce qui justifie qu’il y a épuisement.
CJUE : « La règle d’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas dans une situation où une reproduction d’une œuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union européenne avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support, tel que le transfert sur une toile de cette reproduction figurant sur une affiche en papier, et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme. »

On voit donc que, malgré des conceptions différentes, on arrive à la même conclusion, avec cependant une nuance. L’arrêt Usedsoft aurait eu la même issue en droit canadien, seulement, en droit canadien, un changement de support, même s’il augmente la qualité de l’objet, donne lieu à l’application de la règle de l ‘épuisement.
Cette divergence s’explique par la différence de conception du droit d’auteur en soi.

– Enfin, que tirer d’une comparaison entre la règle d’épuisement en matière de marques (voir art. 13 du Règlement 207/2009) et les conditions de l’épuisement selon Allposters?
Les conditions communes
• Consentement du titulaire du droit
• Mise en circulation dans un état membre

En droit d’auteur :

Il ressort de l’article 4, paragraphe 2, de la directive que le droit de distribution relatif à l’original ou à des copies d’une œuvre n’est épuisé qu’en cas de première vente ou de premier autre transfert de propriété dans l’Union de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement.

La question dans l’arrêt All posters est de savoir si le fait que l’objet, qui a été commercialisé avec le consentement du titulaire du droit d’auteur a subi par la suite des modifications de son support matériel, a une incidence sur l’épuisement du droit de distribution au sens de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2001/29

L’arrêt met en évidence que :

Ce qui importe est de savoir si l’objet modifié, apprécié dans son ensemble, est, en soi, matériellement l’objet qui a été mis sur le marché avec le consentement du titulaire du droit. Tel ne semble pas être le cas dans l’affaire au principal.

On ne va donc se focaliser sur le support matériel du bien intellectuel. Si le support change on va considérer que l’objet change et donc il faudra à nouveau remplir les deux conditions de l’article 4, paragraphe 2 de la Directive.

En droit de marque :

Toutes les manipulations du produit font obstacle à l’épuisement du droit. On touche à la fonction essentielle de la marque (mise sur le marché du produit sous le contrôle du titulaire qui y attache son nom). L’arrêt Bristol-Meyers nous enseigne que le titulaire de la marque peut s’opposer au reconditionnement vu qu’il y a atteinte à la fonction d’origine de la marque SAUF si le commerçant paralléliste remplit 5 conditions données par l’arrêt.

1. Nécessité réelle de procéder au reconditionnement sans toucher toutefois au produit lui-même : risque de cloisonnement artificiel des marchés si le titulaire exerce son droit de marque dans l’Etat d’importation. Cette nécessité objective est différente su simple avantage commercial.

2. Le reconditionnement d’affecte pas l’état originaire du produit ni les informations fournies par le titulaire à son sujet.

3. Il faut mentionner sur l’emballage l’auteur du reconditionnement.

4. Ne nuire ni à la réputation de la marque ni du titulaire.

5. Avertir préalablement à la mise en vente, le titulaire de la marque.

Conclusion : Il semble qu’en droit des marques il est possible de changer de manière substantielle le support matériel de l’objet sur lequel porte le droit de marque si l’on remplit les conditions alors qu’en droit d’auteur un changement substantiel le règle de l’épuisement ne s’applique pas. Le droit d’auteur semble donc plus restrictif que le droit de marque

1. En matière d’épuisement numérique, la règle de UsedSoft peut-elle s’appliquer à d’autres fichiers numériques, par exemple des fichiers musicaux (format MP3) ou des fichiers texte (format ePub pour des ebooks)? La réponse doit s’appuyer sur de plus récentes décisions de la CJUE (par ex. l’arrêt Nintendo c. PC Box du 23 janvier 2014, C-355/12). Il faudrait aussi examiner si le récent arrêt en matière de fiscalité des livres numériques rendu par la CJUE le 5 mars 2015 (Commission c. France, C-479/13) n’a pas une incidence sur cette question.

Je ne suis pas sur que l’enseignement de l’arrêt UsedSoft peut s’appliquer à d’autres fichiers numériques.

Dans l’arrêt UsedSoft, la Cour se base sur la loi spéciale qui concerne les logiciels tandis que dans l’arrêt Nintendo, qui concerne les jeux vidéo, elle estime que c’est la directive sur le droit d’auteur qui s’applique et non celle sur les logiciels. Les faits de cette affaire sont les suivants : les entreprises Nintendo ont adopté des mesures techniques qui comprennent un système de reconnaissance que l’on retrouve dans les consoles ” Wii ” et ” DS ” ainsi qu’un code crypté du support physique sur lequel sont enregistrés les jeux vidéo qui sont protégés par le droit d’auteur. Ainsi, pour pouvoir lancer les jeux sur les consoles, il faut obtenir un code. Le but était d’empêcher l’utilisation de copies illégales de jeux vidéo ainsi que, de manière plus générale, d’empêcher l’utilisation de tous contenus multimédias qui ne proviennent pas de Nintendo.
Les entreprises Nintendo ont remarqué que des appareils de PC Box permettaient de passer outre les mesures techniques de protection. Ainsi, c’était possible d’installer des jeux vidéos mis au point par des créateurs indépendants sur les consoles « Wii » et « DS ».
La Cour a décidé que les jeux vidéo étaient des œuvres complexes et non pas de simples logiciels. Elle a estimé que ces œuvres complexes tombaient sous le champ d’application de la directive 2001/29 relative aux droits d’auteur (et non pas la directive sur les logiciels).
La Cour justifie l’application de cette directive en disant : puisque les parties d’un jeu vidéo, à savoir ses éléments graphiques et sonores, participent à l’originalité de l’œuvre, elles sont protégées avec l’œuvre par le droit d’auteur et non par la directive 2009/24 dédiée aux logiciels et considérée comme « lex specialis » par rapport à la directive 2001/29.

L’arrêt Nintendo semble donc confirmer qu’il y a bien une lex spécialis en matière de logiciel par rapport à la lex generis en matière d’épuisement numérique. On peut donc en déduire que la règle de l’arrêt UsedSoft doit se limiter aux logiciels.

Dans l’arrêt du 5 mars 2015, il y a une différence de traitement qui est faite selon que le livre soit sur support papier ou numérique. En l’espèce, la France applique un taux réduit de TVA aux livres en support électronique. La Cour considère que, en appliquant ce taux réduit de TVA à la fourniture de livres électroniques, la France a failli aux obligations qui lui incombent selon les articles 96 et 98 de la directive TVA, lus en combinaison avec les annexes II et III de ladite directive et le règlement d’exécution n° 282/2011.
Cette décision me permet de faire le lien entre cette décision et les arrêts UsedSoft et Allposters. En effet, dans ces deux arrêts, il y a une différence en ce qui concerne l’épuisement du droit selon que l’on se trouve dans le domaine numérique ou physique. Dans l’arrêt du 5 mars c’est une différence au niveau fiscal que l’on retrouve selon le support du livre.

2. a) Pensez-vous que des considérations économiques motivent l’arrêt Allposters? Mais si on compare l’arrêt UsedSoft à l’arrêt Allposters, est-ce que ce n’est pas plutôt l’arrêt UsedSoft qui dénote un raisonnement économique de la part de la Cour? Dans un cas, c’est en faveur de l’épuisement, dans un autre, c’est contre l’épuisement. Est-ce que l’on peut donc facilement réconcilier Allposters et UsedSoft? Y aurait-il une spécificité du ‘numérique’ par rapport au ‘physique’ pour la question de l’épuisement?

Selon moi, il y a des considérations économiques derrière les deux arrêts mais qui ne sont pas du même ordre. Dans l’arrêt Usedsoft, la Cour tient à favoriser l’économie en générale. Elle ne veut pas cloisonner le marché en interdisant les reventes de logiciels d’occasion. Tandis que dans l’arrêt Allposters, les considérations économiques sont en faveur de l’artiste. La Cour souhaite ainsi protéger les revenus de l’artiste. L’interprétation de la Cour dans l’arrêt Allposters est renforcée par l’objectif principal de la directive 2001/29, c’est-à-dire instaurer un niveau élevé de protection en faveur des auteurs pour leur permettre d’avoir une rémunération proportionnée à l’utilisation de leurs œuvres.

La différence majeure entre les deux affaires est que, dans Usedsoft, on est dans le domaine du numérique alors que dans le second arrêt, l’accent est mis sur le support matériel.

On pourrait réconcilier les deux arrêts si un jour la Cour examine la même question de l’épuisement des droits pour la revente, par exemple, de livres ou de MP3 d’occasion sur Internet. La question sera alors de savoir si on peut revendre d’occasion une œuvre artistique immatérielle. Dans l’arrêt Allposters, la Cour explique que l’épuisement des droits concerne exclusivement le support matériel sur lequel est fixé l’œuvre, et non l’œuvre elle-même. Ca laisse penser que la réalisation d’une copie qui serait nécessaire à une revente n’est pas couverte par l’épuisement. C’est l’avis du juriste Eleonora Rosati.

La spécificité du numérique par rapport au physique peut être justement cette nécessité de faire une copie qui n’existe pas avec un support physique.

b) L’arrêt Allposters vient apparemment confirmer la jurisprudence Poortvliet du Hoge Raad hollandais (19 janvier 1979, NJ 1979/412). Est-ce qu’il est aussi conforme à la jurisprudence belge (voir par ex. Civ._Bruxelles,_15_février_1996,_AM,_1996,_p.319_Moulinsart c PT_Prod) ?

D’après moi, cet arrêt semble effectivement conforme à la jurisprudence belge qui reconnait le droit de destination. La Belgique estime que le titulaire du droit peut contrôler la destination de son œuvre, contrôler l’usage qui est en est fait par après.

La décision du tribunal de première instance de Bruxelles de 1996 avait confirmé l’existence du droit de destination. Dans cette affaire, la s.a. Casterman avait été autorisée à reproduire des vignettes extraites d’albums d’Hergé pour les rassembler dans un album posters. La défenderesse, qui avait obtenu plusieurs de ces albums, avait détaché les posters pour les faire ensuite encadrer dans le but de les vendre. Devant le tribunal, elle invoque l’exception de parodie (article 22§1 LDA) pour justifier la revente des posters. Le tribunal estime que les posters reprennent trop d’éléments de l’oeuvre de Hergé, ce qui entraine un trop grand risque de confusion.
Le tribunal rappelle également que c’est à l’auteur que revient le droit de reproduire son œuvre et de n’autoriser la reproduction de celle-ci que dans les limites qu’il fixe. Ainsi, il considère que la défenderesse, en détachant les posters pour les encadrés dans le but de les vendre séparément, a crée des objets distincts et n’a pas respecté la destination que l’auteur avait donné à l’œuvre.

Le droit de destination existe toujours aujourd’hui mais n’est presque plus invoqué depuis la consécration expresse du droit de distribution (loi du 22 mai 2005).

c) Les gouvernements français et anglais sont intervenus dans l’affaire Allposters. La France a plaidé contre l’épuisement et l’on peut présumer que le Royaume-Uni a défendu la position inverse. Est-ce que cette position différente traduit une vision différente du droit d’auteur? Vous pouvez aussi consulter l’arrêt de la Cour suprême canadienne dans Théberge (28 mars 2002 CSC 34 (QL)), ainsi que l’analyse qu’en fait le professeur D. Gervais (voir ici). Dans cette affaire très similaire à Allposters sur le plan des faits, la Cour a considéré, contrairement à la Cour de justice, que le changement de support ne peut être contrôlé par l’entremise du droit d’auteur et a donc conclu à l’encontre des ayants droit. Cette approche différente au Canada, voire au Royaume-Uni, traduit-elle une différence entre l’approche de common law et l’approche civiliste que la Cour de justice semble avoir suivi dans Allposters?

Il existe bien une vision différente du droit d’auteur entre les pays de Common Law et les pays civilistes.

Avant la convention de Berne, les deux droits différaient à plusieurs égards.
Il est à noter, pour commencer, que l’on parle de copyright dans les pays de Common Law. C’est un concept équivalent à celui de droit d’auteur mais qui n’est pas semblable.
En effet, le Copyright relève plus d’une logique économique. Il protège davantage l’investissement de l’auteur que le coté créatif de l’œuvre. Le droit moral de l’auteur était presque inexistant avant la Convention de Berne.
Au contraire, le droit d’auteur met, lui, l’accent sur le lien entre l’œuvre et son auteur.
Une autre différence concerne l’auteur de l’œuvre. En matière de copyright, ça peut être une personne morale alors que seule une personne physique peut être l’auteur de l’œuvre en matière de droit d’auteur.
Ensuite, le copyright exige une fixation matérielle des œuvres sur un support, par exemple une vidéo. Cela engendre qu’un discours ou une chorégraphie, qui est pourtant une création de l’esprit, n’est protégé que si il est enregistré sur un support. On ne retrouve pas cette exigence dans le droit d’auteur.

Le copyright s’attache donc davantage à l’exploitation de l’œuvre qu’à l’auteur. Il se préoccupe plus de la protection des droits patrimoniaux que de la protection du droit moral de l’auteur.

Toutefois, depuis la Convention de Berne, les deux droits se sont rapprochés. Le droit moral occupe, petit à petit, une place différente dans le Copyright tandis que le droit d’auteur commence à avoir, lui, une logique économique plus importante qu’avant.

Vu l’approche économique du copyright, le fait que le Royaume-Uni soit pour l’épuisement du droit est assez étonnant puisque le copyright protège particulièrement l’investissement de l’auteur. Or, si il n’y a pas épuisement du droit, cela permettrait à l’auteur de bénéficier d’une rémunération supplémentaire.

d) Enfin, que tirer d’une comparaison entre la règle d’épuisement en matière de marques (voir art. 13 du Règlement 207/2009) et les conditions de l’épuisement selon Allposters?

En matière de marques, l’article 13 du règlement dispose que : « le droit conféré par la marque communautaire ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement ». Cependant, le titulaire peut invoquer des motifs légitimes pour empêcher l’épuisement (il peut invoquer, par exemple, que l’état des produits a été modifié ou altéré après leur mise sur le marché).

On peut retrouver une similitude entre l’article 13 et les conditions de l’épuisement avancées dans l’arrêt Allposters puisque la Cour estime dans cette arrêt qu’il vaut vérifier si l’objet modifié, apprécié dans son ansemble, est toujours matériellement l’objet qui a été mis dans le commerce. On peut rapprocher cela, en droit des marques, du motif légitime selon lequel le titulaire peut essayer d’empêcher l’épuisement si le produit a été modifié après sa mise sur le marché.

Ensuite, la Cour estime que le droit de distribution est épuisé si, d’une part, l’original de l’œuvre ou les copies de celle-ci ont été mises sur le marché par le titulaire du droit ou avec son consentement et si, d’autre part, cette mise dans le commerce a eu lieu dans l’Union. Ces deux conditions se retrouvent également dans le libéllé de l’article 13 du règlement.

On retrouve donc des similitudes entre la règle de l’épuisement en matière de marques et les conditions de l’épuisement dans l’arrêt Allposters.

Références:

http://m2bde.u-paris10.fr/node/2506?destination=node%2F2506
http://www.numerama.com/magazine/31966-droit-d-auteur-la-cjue-limite-le-droit-des-proprietaires-de-copies.html
http://www.afjv.com/news/3607_mesures-de-protection-nintendo-contre-pc-box.htm
http://www.irpi.fr/tribunes.asp?ref_page=589&ref_arbo=236
http://www.eauteur.com/2011/05/droit-dauteur-et-copyright-quelles-differences/
https://www.dgdr.cnrs.fr/daj/propriete/droits/Docs/comparatif-auteur-copyright.pdf

DE USEDSOFT A ALLPOSTERS : DANS LE NUMERIQUE, LE DROIT D’AUTEUR S’EPUISERAIT MAIS IL N’Y A PAS D’EPUISEMENT PHYSIQUE !

1) Contexte de l’épuisement numérique

Dans son arrêt UsedSoft du 3 juillet 2012 concernant l’épuisement du droit de contrôler la revente de logiciels « d’occasion », la CJUE a considéré qu’un contrat de licence d’usage pouvait être considéré comme une « vente » au sens de l’article 4 § 2 de la Directive 2009/24 sur la protection juridique des programmes d’ordinateur. En effet, selon la CJUE, « une licence ‘vaut vente’ en dépit de la qualification voulue par les parties et d’une clause prévoyant son caractère ‘non transférable‘ dès lors que : (i) l’usage du logiciel n’est pas limité dans le temps et (ii) qu’il y a eu paiement d’un prix destiné à permettre au titulaire du droit d’auteur d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie obtenue. La distribution initiale d’un logiciel sous ces deux conditions, même si elle passe par un téléchargement en ligne et non par l’offre en vente d’un support tel qu’un DVD ou un CD-ROM en magasin est une ‘première vente’ qui déclenche l’épuisement du droit de distribuer le logiciel dans l’Espace Economique Européen (EEE) ». En l’espèce, la CJUE a donc jugé qu’il n’était pas possible pour Oracle de s’opposer à la revente des logiciels acquis par UsedSoft auprès de sociétés lui ayant initialement « acheté » des licences et ayant téléchargé les logiciels en cause à partir de son site Internet.

Pourquoi cet arrêt est-il intéressant ? Parce que la Directive 2001/29 portant sur le droit d’auteur dans la société de l’information prévoit, contrairement à la Directive 2009/24 sur les logiciels, un droit de communication au public (art. 3) outre le droit de distribution (art. 4). Le considérant 29 de cette Directive précise en outre que : « La question de l’épuisement du droit ne se pose pas dans le cas des services, en particulier lorsqu’il s’agit des services en ligne. Cette considération vaut également pour la copie physique d’une œuvre ou d’un autre objet réalisée par l’utilisateur d’un tel service avec le consentement du titulaire du droit ». La Directive 2001/29 semble donc exclure l’épuisement numérique pour des œuvres autres que des logiciels. Question : au vu de ce qui précède, peut-on dire qu’il existe une « lex specialis » pour les logiciels qui diffère de la « lex generalis » en matière d’épuisement numérique ? Autrement dit, peut-on tirer de l’arrêt UsedSoft une règle pouvant s’appliquer à d’autres fichiers numériques comme, par exemple, des fichiers musicaux (format MP3) ou des fichiers textes (format ePub des ebooks) ?

Si l’on s’en réfère à l’arrêt Nintendo c. PC Box rendu récemment en matière de jeux vidéo, on voit que la CJUE considère que « s’il est vrai que la Directive 2009/24 constitue une lex specialis par rapport à la Directive 2001/29, il n’en reste pas moins que la directive 2009/24 se limite aux programmes d’ordinateurs. Or, les jeux vidéo constituent un matériel complexe comprenant non seulement un programme d’ordinateur, mais également des éléments graphiques et sonores qui, bien qu’encodés dans le langage informatique, ont une valeur créatrice propre qui ne saurait être réduite audit encodage. Dans la mesure où les parties d’un jeu vidéo, en l’occurrence ces éléments graphiques et sonores, participent à l’originalité de l’œuvre, elles sont protégées, ensemble avec l’œuvre entière, par le droit d’auteur dans le cadre du régime instauré par la Directive 2001/29 » (point 23 de la décision). Ainsi, il apparait donc clairement que les enseignements issus de l’arrêt UsedSoft en matière de logiciels ne peuvent être appliqués par analogie à d’autres fichiers numériques que ces derniers.

L’arrêt Commission c. France rendu par la CJUE le 5 mars 2015 en matière de fiscalité des livres numériques a-t-il une incidence sur cette question ? En l’espèce, la Commission affirmait que le fait pour la République française d’avoir étendu le bénéfice du taux réduit de TVA aux opérations portant sur les livres fournis par téléchargement était contraire à la Directive TVA et, plus particulièrement, à l’article 98 suivant lequel : « les taux réduits ne sont pas applicables aux services fournis par voie électronique » ainsi qu’à l’annexe II de cette dernière qui dispose que « les services fournis par voie électronique comprennent notamment le contenu numérisé de livres et autres publications électroniques » (voir règlement d’exécution n° 282/2011 de la Directive 2009/47/CE modifiant la Directive 2006/112 relative au système commun de la taxe sur la valeur ajoutée). De son côté, la République française estimait que la fourniture de livres électroniques devait être considérée comme relevant du point 6 de l’annexe III de la Directive TVA qui stipule que « peut bénéficier d’un taux réduit : la fourniture de livres, sur tout type de support physique, y compris en location dans les bibliothèques (y compris les brochures, dépliants et imprimés similaires, les albums, livres de dessin ou de coloriage pour enfants, les partitions imprimées ou en manuscrit, les cartes et relevés hydrographiques ou autres), les journaux et périodiques, à l’exclusion du matériel consacré entièrement ou d’une manière prédominante à la publicité ». Dans cette affaire, la CJUE a considéré que les termes « sur tout type de support physique » mentionnés au point 6 de l’annexe III de la Directive TVA devaient être interprétés comme permettant l’application d’un taux réduit uniquement « à l’opération qui consiste à fournir un livre se trouvant sur un support physique ». Or, pour la CJUE, « si un livre électronique nécessite certes, aux fins d’être lu, un support physique tel qu’un ordinateur, un tel support n’est cependant pas compris dans la fourniture de livres électroniques » (points 27 et 28 de la décision). Partant, la CJUE a déclaré que la fourniture de livres électroniques constituait bel et bien un « service fourni par voie électronique » excluant la possibilité d’appliquer un taux réduit et a ainsi tranché le litige en faveur de la Commission. Comme nous pouvons le constater, cet arrêt est intimement lié à l’arrêt UsedSoft dès lors que tous deux ont trait à des services fournis par voie électronique. Les développements consacrés par la CJUE sur l’application d’un éventuel taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée pourraient donc sans doute également trouver à s’y appliquer.

2) Contexte de l’épuisement physique

Le 22 janvier 2015, la CJUE a rendu l’arrêt Art & Allposters relatif à l’épuisement du droit de distribution par rapport à un support physique tel qu’un poster. Dans cette affaire, il s’agissait de savoir si une société de gestion collective de droits d’auteur (Pictoright) pouvait s’opposer au transfert de l’image d’un tableau fixée sur un poster vers un autre support physique tel qu’une toile de peintre. Autrement dit, la question qui se posait était la suivante : le droit de distribution est-il épuisé dans le cas d’une reproduction vendue dans l’EEE avec le consentement du titulaire du droit « lorsque cette reproduction a ensuite subi une modification quant à sa forme et est à nouveau mise dans le commerce sous cette forme » ? Ici, la CJUE s’est fondée sur l’article 4 de la Directive 2001/29 suivant lequel « le droit de distribution dans la Communauté relatif à l’original ou à des copies d’une œuvre n’est épuisé qu’en cas de première vente ou premier autre transfert de propriété dans la Communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement » ainsi que sur le considérant 28 de cette dernière qui se réfère au « droit exclusif de contrôler la distribution d’une œuvre incorporée à un bien matériel » pour ensuite affirmer que les termes « objet » et « bien matériel » devaient être interprétés comme conférant « un droit des auteurs de contrôler chaque objet tangible incorporant leur création intellectuelle » (points 37 et 40 de la décision). Dès lors, la CJUE a considéré qu’il n’y avait pas d’épuisement du droit de distribution en l’espèce et a ainsi donné raison aux différents titulaires de droits d’auteur représentés par la société Pictoright.

Des considérations économiques motivent-elles cet arrêt ? Si on compare l’arrêt UsedSoft et l’arrêt Allposters, ne serait-ce pas plutôt l’arrêt UsedSoft qui dénote un raisonnement économique de la part de la CJUE ? Si l’on se réfère au point au point 45 de l’arrêt UsedSoft, on voit que la CJUE impose, pour pouvoir déterminer si une licence d’utilisation de la copie d’un programme d’ordinateur peut être considérée comme un acte translatif de propriété (et donc, comme une première vente), outre un droit d’utilisation de cette copie d’une durée illimitée, le paiement d’un prix destiné à permettre au titulaire du droit d’auteur d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l’œuvre dont il est propriétaire. L’approche développée par la CJUE est donc purement économique en ce qu’elle impose une condition faisant référence la valeur de la copie : pour déterminer s’il y a vente, il faut regarder si le prix payé par l’utilisateur au titulaire du droit d’auteur est la contrepartie de la copie de son œuvre. Une telle condition ne se retrouve pas dans l’arrêt Allposters où la CJUE semble développer une approche plutôt formaliste en exigeant, pour savoir s’il y a épuisement, de vérifier « si l’objet modifié, apprécié dans son ensemble, est, en soi, matériellement l’objet qui a été mis sur le marché avec le consentement du titulaire du droit » (point 45 de la décision).

L’arrêt Allposters vient apparemment confirmer la jurisprudence Poortvliet du Hoge Raad hollandais (19 janvier 1979, NJ 1979/412) suivant laquelle « il y a une nouvelle divulgation lorsque l’exemplaire d’une œuvre mis dans le commerce par le titulaire du droit est distribué au public sous une autre forme, dans la mesure où celui qui commercialise cette nouvelle forme de cet exemplaire dispose de nouvelles possibilités d’exploitation ». Qu’en est-il au niveau de la jurisprudence belge ? Dans une décision du 15 février 1996, le tribunal de première instance de Bruxelles semble suivre une approche similaire. En effet, dans cette affaire concernant la reproduction de vignettes tirées des albums d’Hergé et regroupées dans des « Albums posters » édités par la société Casterman, le juge a estimé « qu’en détachant les différents posters contenus dans ces ‘Albums Posters’, destinés à être vendus ensemble et attachés l’un à l’autre, pour les vendre séparément et encadrés, la défenderesse n’a pas respecté la destination donnée à son œuvre par l’auteur ». Partant, le juge a considéré qu’il y avait usage abusif des reproductions autorisées et a ordonné à la défenderesse de cesser les activités en question.

Les gouvernements français et anglais sont intervenus dans l’affaire Allposters. La France a plaidé contre l’épuisement et l’on peut présumer que le Royaume-Uni a défendu la position inverse. Est-ce que cette position différente traduit une vision différente du droit d’auteur? Il y a-t-il une différence entre l’approche de common law et l’approche civiliste que la CJUE semble suivre ? L’approche civiliste parait faire preuve de beaucoup plus d’activisme que l’approche de common law en ce qu’elle ne s’en tient pas uniquement à la qualification donnée par les parties à leur relation (points 44 à 46 de l’arrêt UsedSoft) mais prend également en compte l’objectif et l’effet utile de la règle de sorte à ne pas vider celle-ci de son sens (points 34 à 37 et points 47 à 48 de l’arrêt Allposters).

Que tirer d’une comparaison entre la règle d’épuisement en matière de marques et les conditions de l’épuisement selon Allposters? Suivant l’article 13 du règlement 207/2009 sur la marque communautaire :

« 1. Le droit conféré par la marque communautaire ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement.
2. Le paragraphe 1 n’est pas applicable lorsque des motifs légitimes justifient que le titulaire s’oppose à la commercialisation ultérieure des produits, notamment lorsque l’état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce ».

Le deuxième paragraphe de cette disposition fait penser à l’article 4 (2) de la directive 2001/29 devant être interprété en ce sens que « la règle de l’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas dans une situation où une reproduction d’une œuvre protégée, après avoir été commercialisée dans l’Union européenne avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, a subi un remplacement de son support et est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme ».

Selon ces dispositions, la règle de l’épuisement ne s’applique donc pas pour des produits ou des exemplaires autres que ceux initialement mis dans le marché par le titulaire du droit ou avec le consentement de celui-ci.

1) En matière d’épuisement numérique, la règle de UsedSoft (considéré qu’un contrat de licence d’usage de logiciel peut néanmoins être considéré comme une “vente” au sens l’article 4 (2) de la Directive 2009/24) peut-elle s’appliquer à d’autres fichiers numériques, par exemple des fichiers musicaux (format MP3) ou des fichiers texte (format ePub pour des ebooks)? La réponse doit s’appuyer sur de plus récentes décisions de la CJUE (par ex. l’arrêt Nintendo c. PC Box du 23 janvier 2014, C-355/12). Il faudrait aussi examiner si le récent arrêt en matière de fiscalité des livres numériques rendu par la CJUE le 5 mars 2015 (Commission c. France, C-479/13) n’a pas une incidence sur cette question. La Directive 2001/29 semble donc exclure l’épuisement numérique pour des oeuvres autres que des logiciels. On doit se demander si les arrêts postérieurs de la Cour de justice viennent plutôt confirmer ou infirmer l’idée qu’il existe une “lex specialis” pour les logiciels qui diffère de la “lex generis” en matière d’épuisement numérique.

L’arrêt Nintendo concerne la revente par PC Box de copies de jeux via son site internet hébergé par 9Net et l’interprétation de l’article 6 de la directive 2001/29/EC.
La cour considère que la protection des jeux vidéo ne peut pas être réduite à celle des programmes d’ordinateurs, en effet, ceux-ci étant plus complexe : à la fois un programme d’ordinateur, complété par des éléments graphiques et sonores ayant une valeur créative unique étant protégé par le droit d’auteur.
Selon l’avocat général, le but principal de cette directive étant de donner une haut niveau de protection pour les auteurs, il considère que les mesures technologiques utilisées in casu (partiellement incorporées dans un support physique qui est le jeu vidéo et partiellement dans la console, requérant une interaction entre les deux) tombe dans le concept de « effective technological measures» de l’article 6 de cette directive.

Concernant l’arrêt « commission contre France », le problème se trouve dans le fait que la France étend un taux réduit de TVA initialement prévu pour la livraison de biens et la prestation de services à la fourniture de livres électroniques. La décision de la Cour va dans le sens de la Commission en ce qu’elle considère que la livraison d’un livre électronique ne peut être considérée comme livraison d’un bien, au sens de la directive TVA, car le livre électronique n’est pas un bien corporel.

Au vu de ces deux arrêts, nous imaginons que lorsqu’il s’agit d’un élément complexe contenant un programme d’ordinateur mais également d’autres éléments, il est possible d’appliquer la directive 2001/29 et du coup, nous pensons que la règle de UsedSoft s’appliquerait dans ce cas.
Mais, lorsqu’il ne s’agit que d’un fichier numérique simple ne contenant pas de programme d’ordinateur, la directive ne s’applique pas. Néanmoins, il nous semblerait logique d’appliquer tout de même cette règle d’épuisement numérique.
De notre point de vue, il s’agit d’une lex generis pour les éléments numériques.

2) Quant à l’épuisement “physique”, l’arrêt Allposters pose beaucoup de questions:

a) Pensez-vous que des considérations économiques motivent l’arrêt Allposters? Mais si on compare l’arrêt UsedSoft à l’arrêt Allposters, est-ce que ce n’est pas plutôt l’arrêt UsedSoft qui dénote un raisonnement économique de la part de la Cour? Dans un cas, c’est en faveur de l’épuisement, dans un autre, c’est contre l’épuisement. Est-ce que l’on peut donc facilement réconcilier Allposters et UsedSoft? Y aurait-il une spécificité du ‘numérique’ par rapport au ‘physique’ pour la question de l’épuisement?

Concernant le numérique, l’arrêt UsedSoft indique qu’en cas de revente d’une licence d’utilisation emportant la revente d’une copie d’un programme d’ordinateur téléchargée à partir du site internet du titulaire du droit d’auteur, le second acquéreur ainsi que tout acquéreur ultérieur pourront se prévaloir de l’épuisement du droit de distribution.
Dans ce cas, il y a effectivement épuisement, ce qui permet à UsedSoft de continuer à commercialiser ces logiciels « de seconde main ».

L’arrêt Allposters, lui, indique, concernant le physique, que la règle d’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas lorsqu’il y a une reproduction de l’œuvre protégée ayant subi un remplacement de son support, après avoir été commercialisée dans sa version originale dans l’UE.
Dans ce cas, il n’y a donc pas d’épuisement, ce qui ne permet à Allposters de commercialiser ses reproductions sans qu’il y ait atteinte au droit d’auteur.

Dans les deux cas, il y a effectivement des considérations économiques. Nous constatons qu’aussi bien dans l’arrêt UsedSoft que l’arrêt Allposters, l’auteur (du logiciel ou du tableau) ne sera point privilégié. On va favoriser la commercialisation, sur base du produit initial, d’un dérivé ou bien du produit lui-même mais ayant déjà été utilisé.
La spécificité du numérique ici est que l’épuisement se fait sur le produit lui-même alors que pour le physique, il s’agit d’une reproduction sur un autre support du produit d’origine, ce que l’on pourrait considéré comme une œuvre différente.

b) Est-ce que l’arrêt Allposters est conforme à la jurisprudence belge ( Civ. Bruxelles, 15 février 1996 ) ?

L’arrêt Allposters semble conforme à la jurisprudence du tribunal de Bruxelles. En effet, dans l’arrêt Allposters, la Cour de justice considère que la règle d’épuisement du droit de distribution ne s’applique pas lorsqu’il y a reproduction d’une œuvre protégée qui a subi un remplacement de son support après que celle-ci ait été commercialisée dans l’Union européenne avec l’accord du titulaire du droit d’auteur. Par conséquent, le transfert d’une reproduction d’une œuvre d’une affiche papier à une toile qui est à nouveau mise sur le marché sous sa nouvelle forme ne se voit pas appliquer la règle de l’épuisement.

Dans l’affaire du tribunal de Bruxelles, la S.A Casterman a été autorisée à reproduire des vignettes tirées d’albums d’Hergé dans le but exclusif de les regrouper dans un album posters. Ces albums ont été vendus et avait reçu l’accord du titulaire du droit pour cette vente. La défenderesse a, ensuite, décidé de détacher les différents posters des albums qu’elle a acquis pour les vendre séparément et a, ainsi, créé des objets distincts et n’a pas respecté la destination de cette oeuvre. Il a donc été jugé qu’il y avait eu usage abusif de reproductions autorisées. La défenderesse s’est livrée à des actes de contrefaçon de l’œuvre d’Hergé en exploitant sous la forme de posters détachés et encadrés séparément les feuilles extraites d’un album autorisé.

On peut rapprocher les deux affaires dans le sens où dans les deux cas il y a eu une reproduction de l’œuvre sur un autre support ou d’une autre manière que celle autorisée. La théorie de l’épuisement ne s’appliquera pas et on peut contester la vente de ces reproductions sous cette forme non autorisée.

c) Y-a-t-il une différence entre l’approche civiliste adoptée par le CJUE et l’approche Common Law de l’arrêt Théberge.

Les deux approches ont une vision différente de la notion de reproduction et sur l’interprétation de la règle de l’épuisement.

Selon l’approche civiliste adoptée par la CJUE dans le cadre de l’affaire Allposters, l’entoilage permet d’augmenter la durabilité de la reproduction ainsi que d’améliorer la qualité de l’image par rapport à l’affiche ce qui permet de rendre un résultat plus proche de l’original. Il y a donc création d’un nouvel objet incorporant l’image de l’œuvre protégée et l’affiche cesse d’exister lors du processus d’entoilage. Malgré l’argument d’Allposters qu’il n’y a pas eu de multiplication, la Cour soutient que malgré le fait que l’encre soit préservée lors du transfert, cela n’affecte pas le fait que le support de l’image a été changé. Le consentement du titulaire ne porte pas sur la distribution d’un objet incorporant l’œuvre dont il est titulaire si cet objet a été modifié après sa première commercialisation de manière à ce qu’il y ait une nouvelle reproduction.

Selon l’approche de la Common Law consacrée par la décision majoritaire de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Galeries d’art du Petit Champlain Inc. C. Théberge, il n’y a pas de reproduction si il n’y a pas eu de multiplication. Dans cette affaire, une œuvre de Claude Théberge initialement sur poster ou affiche a été entoilée grâce à un processus qui retire l’encre des affiches. Ce procédé permet ainsi de transférer l’œuvre sur un autre support sans pour autant qu’il y ait multiplication. En effet, à partir d’une affiche, on ne peut créer qu’une toile et l’image de l’oeuvre ne sera plus sur l’affiche à la fin du processus. Ce cas a posé de nombreux problèmes notamment car le prix d’une toile est plus élevé que le prix d’une affiche et que l’auteur de l’œuvre n’en tire pas un plus grand bénéfice. Celui-ci perd également des parts de marché sur ses œuvres originales car les personnes se tournent plus aisément sur une œuvre reproduite. Cependant, le juge ne voulait pas qu’un contrôle excessif de la part des titulaires des droits d’auteurs restreigne la capacité du domaine public d’intégrer et d’embellir l’innovation créative à long terme de l’ensemble de la société. Les utilisateurs auraient ainsi non seulement des intérêts mais également des droits opposables aux auteurs de l’œuvre. Le droit d’auteur ne serait donc pas droit naturel mais un contrat entre l’auteur et l’utilisateur. Il ressort de cette décision que le propriétaire d’un exemplaire peut le transférer sur un support différent sans autorisation additionnelle à condition que l’exemplaire de départ soit simultanément détruit pendant le processus de transfert. De plus, celle-ci soutient qu’il n’y a pas eu de changement de forme de l’œuvre donc il n’y a pas de reproduction sous une nouvelle forme.

Ces deux affaires sont très similaires mais aboutissent à des résultats différents. L’approche Common Law prend parti pour l’utilisateur du droit qui a selon elle des droits alors que la position civiliste protège le titulaire de l’œuvre. La Common Law s’attache également plus à des notions économique et prend en compte la multiplication contrairement à l’approche civiliste qui ne prend pas en compte cette multiplication mais bien le changement du support sur laquelle l’œuvre était reproduite.
d) Comparaison entre la règle de l’épuisement en matière de marque et les conditions de Allposters

En matière de marque, il y aura épuisement lorsque le titulaire a mis des produits dans le commerce de la communauté sous cette marque ou lorsqu’il y a consenti. Cependant, la règle de l’épuisement ne sera pas d’application si des motifs légitimes justifient que le titulaire s’oppose à la commercialisation ultérieure des produits notamment lorsque l’état des produits est modifié ou altéré après leur mise dans le commerce.

Dans le cas de l’arrêt Allposters, la règle de l’épuisement ne s’appliquera pas lorsque il y a une reproduction du produit sur un autre support que celui qui a été commercialisé pour la première fois.

Le droit des marques consacre la règle de l’épuisement de manière plus stricte que l’arrêt Allposters et ne permet au titulaire de s’opposer que s’il y a des motifs légitime qui justifient le refus à la commercialisation de produits dont l’état a été modifié après leur mise dans le commerce. Dans l’arrêt Allposters on ne parle nullement de motifs légitimes qui pousseraient le titulaire du droit d’auteur à refuser la commercialisation sur un autre support de l’œuvre mais on refuse que la commercialisation d’un nouveau support incorporant l’œuvre sans consentement qu’il y ait des motifs légitimes ou non. On pourrait cependant considérer qu’il y a des motifs légitimes économiques justifiant le refus du titulaire dans l’affaire Allposters.

Charlotte Laplace et Caroline Blondiau