Comments for IPdigIT revient sur l’affaire ReDigi: adapter la technologie pour éviter l’interdit du droit

Question 1 :

L’arrêt usedsoft a pour référence légale la Directive 2009/24 et précise en son point 56 que :

” Ensuite, il y a lieu de rappeler que la directive 2009/24, qui concerne spécifiquement la protection juridique des programmes d’ordinateur, constitue une lex specialis par rapport à la directive 2001/29.”

Il n’y a dès lors selon moi, pas d’analogie à faire avec les autres fichiers numériques, étant entendu que la notion de logiciels vise précisément “les programmes d’ordinateurs” (Dir. 1991) à savoir “(…) les programmes sous quelque forme que ce soit, y compris ceux qui sont incorporés au matériel ; … ce terme comprend également les travaux préparatoires de conception aboutissant au développement d’un programme, à condition qu’ils soient de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur ».
Le terme logiciel vise donc un contenu particulier permettant à un ordinateur d’accomplir une tâche particulière. Les fichiers numériques comme les MP3 ne permettent pas en tant que tels les ordinateurs d’effectuer une tâche particulière.
Il n’y a donc pas d’amalgame à faire entre logiciel et fichier MP3. Si le législateur s’est attardé particulièrement à rédiger une loi relative aux logiciels précisément, c’est bien parce que ceux-ci nécessitent une protection supplémentaire au vu de leur complexité.

En revanche, les logiciels, en ce qu’ils font effectuer une tâche particulière à un ordinateur, pourraient être assimilés aux jeux vidéos et autres applications, qui ont la même fonction si ce n’est que cette dernière est plus ludique.

Je pense que ce que propose ReDigi n’est qu’un stratagème juridique pour poursuivre ses activités. Soit disant la copie qui est remise en vente d’occasion est la même que la copie acheté à l’origine, mais il est aisé à l’heure actuelle de copier n’importe quel type de fichier et cela est malheureusement difficile à vérifier.

Faut-il considérer l’arrêt UsedSoft comme définissant une lex specialis applicable aux seuls logiciels ou, au contraire, considérer que la même règle de l’épuisement est applicable à d’autres fichiers numériques (par ex. des MP3 musicaux ou des ebooks)?

Dans le cas de copie de livres (cas Google books qui passe des accords avec les bibliothèques américaines), les bibliothèques n’ont pas les droits d’auteur sur les livres qu’elles ont dans leurs rayons. Le droit d’auteur reste entre les mains soit de l’auteur, soit de l’éditeur (si l’auteur a cédé ses droits). Donc on peut peut-être considérer que les bibliothèques ont contribué à une atteinte directe au droit d’auteur, réalisés par le scannage des livres en dehors des salles des bibliothèques. Et le domaine de la musique/audiovisuel (divertissement). La problématique est clairement différente. Ce sont davantage les internautes qui mettent eux-même les contenus en ligne même s’il arrive qu’il y ait Megaupload, piratebay qui interviennent (responsabilité des intermédiaires). Chaque domaine est tout de même différent. Il serait, à mon avis, dangereux de généraliser. Je préfére donc considérer donc l’arrêt UsedSoft comme définissant une lex specialis.

si l’on conclut que la jurisprudence UsedSoft est applicable aux seuls logiciels, cela vaut-il pour des jeux-vidéos ou des ‘apps’ distribués en ligne? La réponse oblige à s’interroger sur la notion de logiciel et à revenir sur un autre arrêt de la Cour de justice de l’UE, l’arrêt dit BSA ou BeSoft (22 déc. 2010, C-393/09).

Difficile à dire, il semble que les jeux-videos sont plus faciles à contrôler car un géant du gaming (Nintendo, Playstation) produisent eux même de jeux ou passent d’accord avec de développeurs de jeux ( polyphony digital, Sega, ubisoft, capcom, EA electronics) pour créer un jeu. Et ensuite, il les rend compatible avec les consoles. S’il y avait une fuite, on peut se tourner vers les développeurs. C’est plus un logiciel « personnalisé » qui rend moins compatible avec les autres consoles. De plus, il semble que certains géants de jeux videos avaient déjà, par le passé, contourné le problème de copie illégale de CD de jeux videos en mettant un procédé de lecture diffèrent du reste que seule la console puise lire et donc il est quasi-impossible de graver. Il ne serait pas étonnant que Playstation par exemple à rendu le téléchargement difficile par d’autres voies que celle qui est officielle ( Playstation store ). Concernant les apps, Apple par exemple a mis à disposition une plateforme ouverte. La problématique est donc differente du jeu video mais elle ressemble un peu plus aux logiciels car tout le monde peut développer une app, à l’instar des logiciels…

La Cour de justice de l’Union européenne a, par son arrêt du 3 juillet 2012, étendu la règle de l’épuisement des droits aux téléchargements de licences de logiciel. La règle de l’épuisement étant d’application, le titulaire d’un droit d’auteur sur un logiciel ne peut plus interdire la revente d’un logiciel téléchargeable. Mais qu’en est-il de la revente de fichiers numériques d’œuvres culturelles ?

D’après le tribunal régional allemand de Bielefeld, il semblerait que l’arrêt Usedsoft se limite aux logiciels et que la règle de l’épuisement de la directive InfoSoc ne s’étende donc pas à d’autres fichiers numériques tels que des ebooks ou des fichiers musicaux. Par conséquent, en principe, la revente sur internet de copies numérisées d’œuvres littéraires reste illégale.
(http://www.ajpark.com/media/178539/resale_of_digital_content_-_usedsoft_v_redigi_published_in_entertainment_law_review_issue_6__2013.pdf).

Quid des jeux-vidéos et des applications distribués en ligne ? Sont-ils inclus dans la notion de « logiciel » ? Un logiciel est un ensemble composé de plusieurs programmes ainsi que tout le nécessaire pour les rendre opérationnels, il détermine les tâches qu’un appareil informatique peut effectuer. Plus largement, selon la directive 91/250, le logiciel vise « le programme d’ordinateur dans toutes les formes d’expression de celui-ci ».
En outre, une certaine interactivité avec l’utilisateur du programme est nécessaire. En ce qui concerne les jeux vidéo, cette interactivité fait défaut, en tout cas dans le chef du téléspectateur qui regarde un joueur jouer à ce jeu derrière un écran. Cela permet seulement de voir l’interface graphique du jeu mais comme nous avons pu le voir à travers l’arrêt Besoft, l’interface graphique n’est pas à considérer comme un logiciel puisque « cette interface ne constitue pas une forme d’expression d’un programme d’ordinateur au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 91/250 ». Il faut en conclure que la jurisprudence Usedsoft ne peut s’étendre aux jeux vidéos.

Abordons le sort des applications en ligne (notamment des applications mobiles) : ces applications sont composées d’un logiciel et d’une interface graphique qui fait le lien entre l’utilisateur et la machine (http://www.murielle-cahen.com/publications/protection-application.asp). Le logiciel est ce qui permet de faire fonctionner l’application, il est lui-même composé d’un code source/code objet. C’est tout cet ensemble (à l’exclusion de l’interface utilisateur) qui est inclut dans la notion de logiciel et c’est cette partie seule qui pourrait se voir appliquer l’arrêt Usedsoft.
Cependant, les applications mobiles quant à elles sont liées à un compte utilisateur et, de ce fait, il n’est pas possible de les céder. Il semble donc difficile d’imaginer l’arrêt Usedsoft s’étendre à ce type de programme qui n’est pas prévu pour être revendu (http://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2012/07/04/01007-20120704ARTFIG00454-la-revente-de-licences-logicielles-est-legale.php).

En ce qui concerne la troisième et dernière question, je pense que la décision du juge dans l’affaire Capital Records est légitime et fondée.
A priori, l’activité menée par Redigi semble respecter les conditions de l’épuisement des droits. En effet, le site vérifie que l’utilisateur ne conserve pas de copie sur son disque dur une fois que le fichier est transféré sur la plateforme. De ce fait, l’utilisateur initial perd la possession de son fichier musical qui est stocké provisoirement jusqu’à ce qu’un autre utilisateur l’achète. Cependant, juridiquement ces conditions sont impossibles à respecter. C’est ce qu’a estimé le juge dans l’affaire Capital Records en se basant sur les lois de la physique qui font que, par nature, il est techniquement inconcevable qu’un même fichier transite de la sorte sur internet. Le passage de la mémoire de l’ordinateur du revendeur au serveur de Redigi est une duplication (Patrick Sault, Pas d’application possible de la « first sale doctrine » aux fichiers musicaux achetés en ligne, http://droitdu.net/2013/05/redigi-first-sale-doctrine-revente-occasion-fichier- musique-en-ligne/).

La CJUE qualifie les licences en question ventes afin de justifier que les règles de l’épuisement du droit de distribution s’appliquent indifféremment aux logiciels inscrits sur un support matériel ou depuis une plateforme de téléchargement en ligne (http://juriscom.net/2012/10/faut-il-se-preparer-a-un-marche-aux-puces-du-numerique/).

Selon la Cour (et donc selon le droit européen), il y a vente si un droit d’usage est accordé pour une durée illimitée et moyennant le paiement d’un prix « correspondant à la valeur économique de la copie ». Une manière de contourner la théorie de l’épuisement serait donc d’envisager un système de location de logiciels avec un contrat de licence qui n’autoriserait qu’un téléchargement pour une durée déterminée/temporaire, ou des systèmes de protection fermés tels que l’Apple Store, ou encore la pratique du « cloud-gaming » (Tania Stamenkovic, Commentaire de l’arrêt UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp., Cour de justice de l’Union européenne, 3 juillet 2012 (Affaire C-128/11), http://m2bde.u-paris10.fr/node/2506 et http://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2012/07/04/01007-20120704ARTFIG00454-la-revente-de-licences-logicielles-est-legale.php).

Autres sources consultées :

http://juriscom.net/2012/10/faut-il-se-preparer-a-un-marche-aux-puces-du-numerique/

http://fr.wikipedia.org/wiki/Logiciel

1) Faut-il considérer l’arrêt UsedSoft comme définissant une lex specialis applicable aux seuls logiciels ou, au contraire, considérer que la même règle de l’épuisement est applicable à d’autres fichiers numériques (par ex. des MP3 musicaux ou des ebooks)?

Dans son arrêt Usedsoft, la CJUE fait référence à la directive 2009/24 qui est à considérer comme une lex specialis par rapport à la directive 2001/29 : le mode de transmission en ligne est l’équivalent fonctionnel de la remise d’un support matériel (voy. Point 61 de l’arrêt.) Ainsi la CJUE va au-delà de la lettre de la théorie de l’épuisement du droit, celle-ci étant censée faciliter, en premier lieu, la commercialisation de biens matériels.

Elle ajoute également que limiter l’application du principe de l’épuisement du droit de distribution aux seules copies vendues sur un support matériel, permettrait au titulaire du droit d’auteur de contrôler la revente des copies téléchargées et de n’autoriser l’usage par un nouveau client qu’en contrepartie d’une nouvelle rémunération.

Dans cette perspective, il nous semble pertinent de se demander si cette même règle de l’épuisement n’est pas applicable à d’autres fichiers numériques tels que les MP3 musicaux ou des ebooks.

Au point 52 de l’arrêt, la Cour considère que, dans le cas d’espèce, « le titulaire du droit d’auteur transfère le droit de propriété de la copie du programme d’ordinateur à son client. Or, ainsi que le relève M. l’avocat général au point 73 de ses conclusions, il ressort de l’article 6, paragraphe 1, du traité sur le droit d’auteur (…), que l’existence d’un transfert du droit de propriété transforme l’«acte de communication au public», prévu à l’article 3 de cette directive, en un acte de distribution visé à l’article 4 de ladite directive, lequel peut donner lieu (…) à l’épuisement du droit de distribution ».

Par analogie, il nous semble dès lors que la règle de l’épuisement pourrait jouer également pour les fichiers MP3 musicaux ou d’autres fichiers numériques vendus en ligne. Etant donné qu’il y a un transfert de propriété des fichiers (avec le paiement d’un prix en contrepartie), il y aurait lieu d’appliquer la règle d’épuisement du droit de distribution, selon nous.

2) Ensuite, si l’on conclut que la jurisprudence UsedSoft est applicable aux seuls logiciels, cela vaut-il pour des jeux-vidéos ou des ‘apps’ distribués en ligne? La réponse oblige à s’interroger sur la notion de logiciel et à revenir sur un autre arrêt de la Cour de justice de l’UE, l’arrêt dit BSA ou BeSoft (22 déc. 2010, C-393/09).

Citons plusieurs points de l’arrêt BeSoft : « Il en découle que le code source et le code objet d’un programme d’ordinateur sont des formes d’expression de celui-ci, qui méritent, par conséquent, la protection par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur, en vertu de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 91/250.

Ainsi, l’objet de la protection de la directive 91/250 englobe les formes d’expression d’un programme d’ordinateur ainsi que les travaux préparatoires de conception susceptibles d’aboutir, respectivement, à la reproduction ou à la réalisation ultérieure d’un tel programme.
En particulier, l’interface utilisateur graphique est une interface d’interaction, qui permet une communication entre le programme d’ordinateur et l’utilisateur.

Il s’ensuit que cette interface ne constitue pas une forme d’expression d’un programme d’ordinateur au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 91/250 et que, par conséquent, elle ne peut bénéficier de la protection spécifique par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur en vertu de cette directive.

Par conséquent, l’interface utilisateur graphique peut bénéficier, en tant qu’œuvre, de la protection par le droit d’auteur si elle est une création intellectuelle propre à son auteur ».

Comme la Cour le mentionne dans les extraits, le code source et le code objet d’un logiciel peuvent être protégés. Nous pouvons donc présumer que les codes des jeux vidéo ainsi que des applications seraient également protégés, c’est-à-dire les éléments qui permettraient de recréer littéralement les jeux ou les applications. Cependant, les interfaces elles-mêmes des jeux et des applications ne seraient protégeables que sous le droit d’auteur et non comme logiciel. Dès lors, il sera nécessaire de distinguer ces deux composantes lors de la question de la protection (l’interface de l’application, la manière dont elle se présente n’est pas protégeable comme logiciel, il en va de même pour les jeux vidéos).

3) Enfin, pensez-vous que la nouvelle technologie proposée par ReDigi permet de toute manière de considérer comme licite la revente en ligne de fichiers audio ou texte licitement acquis?

La Cour reprochait à ReDigi de reproduire une nouvelle copie (vendeur – ReDigi – acheteur) (The court explained that, “the fact that a file has moved from one material object [the user’s computer] to another [the ReDigi server] means that a reproduction has occurred.”).

Avec son nouveau système, ReDigi entend éviter l’étape de la copie intermédiaire et les reproches liés à la violation du droit de reproduction. Cependant, dans son arrêt, la Cour mentionne le fait que le fichier transféré disparaisse simultanément de l’ordinateur du vendeur n’exclut en rien la reproduction. Le risque reste que le vendeur ait effectué d’autres copies « privées » tout en ayant transféré de manière officielle les fichiers achetés en ligne. D’un autre point de vue, il peut aussi être considéré que le fichier acheté et transféré est une nouvelle copie, quand bien même le fichier disparaitrait de l’ordinateur du vendeur (comme la District Court le dit).

Il n’est donc pas sûr que le système de ReDigi permette de considérer comme licite la revente en ligne de fichiers audio ou texte licitement acquis, il faudrait un contrôle accru du vendeur pour tenter de savoir si celui-ci n’a pas copié les fichiers. De plus, sans doute faudrait-il attendre une réponse de la CJUE quant au fait de savoir si le transfert en ligne d’un fichier vendu peut-être considéré comme une nouvelle copie/reproduction de celui-ci.

La règle de l’épuisement du droit de distribution permet qu’à la suite de la mise en circulation de manière licite d’un bien dans l’UE par le titulaire des droits, ce droit exclusif s’épuisera par son premier usage. L’art. 4 de la directive 2009/24/CE prévoit à son article 4 §2 que « La première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communauté par le titulaire du droit ou avec son consentement épuise le droit de distribution de cette copie dans la Communauté ». La CJUE a conclu dans l’arrêt Oracle c. Usedsoft que « le droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est épuisé si le titulaire du droit d’auteur, qui a autorisé, fût-il à titre gratuit, le téléchargement de cette copie sur un support informatique au moyen d’Internet, a également conféré, moyennant le paiement d’un prix destiné à lui permettre d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l’œuvre dont il est propriétaire, un droit d’usage de ladite copie, sans limitation de durée ». En résumé, la vente d’une copie d’un programme d’ordinateur est autorisée, et ce même si elle se fait sur un support immatériel, et elle a pour conséquence l’épuisement du droit. Néanmoins, l’utilisateur initial doit rendre inutilisable la copie téléchargée au moment de la revente. En ce qui concerne les logiciels, la question est donc réglée mais pour les autres fichiers numériques, une réponse unanime n’a pas encore été apportée.

Quid des autres fichiers numériques tels que les fichiers musicaux et les e-books ? La principale question reste à déterminer si l’arrêt UsedSoft est à comprendre comme laissant la porte ouverte à la règle de l’épuisement du droit de distribution pour d’autres fichiers numériques. Cependant, fichiers musicaux et livres numériques d’une part et logiciels de l’autre sont différents.

Aux USA, la doctrine de l’épuisement du droit de distribution appelée la « first sale doctrine » ne se calque pas sur la décision retenue par le juge européen dans l’arrêt Usedsoft. Le juge américain considère que le fichier musical revendu par ReDigi constitue une copie portant atteinte au droit du titulaire. « Le téléchargement en ligne ne constituerait pas, au sens du droit américain, une vente, ce qui rend par conséquent illégal tout transfert ou revente de fichiers à des tiers ». La question semble dès lors tranchée aux USA. (http://www.cio-online.com/contributions/lire-les-juges-allemands-reaffirment-la-liceite-du-marche-des-logiciels-d-occasion-624-page-3.html)

Quielle est la situation en Europe ? L’achat de fichiers musicaux et e-books constitue-t-il une vente ou une licence d’utilisation ? Quand on achète un livre sur support matériel dans le commerce, on acquiert des droits qui nous permettent la revente, la location. Mais lorsqu’on veut revendre un livre électronique, le problème qui se pose est celui de la copie et de la qualification du contrat conclu avec l’acquéreur. Il en est de même pour les fichiers musicaux. Techniquement, il n’est pas possible de transférer ces fichiers sans qu’une copie soit effectuée et dès lors qu’une reproduction soit faite portant alors atteinte aux droits des titulaires.

L’affaire UsedSoft donne une interprétation de la directive 2009 relative aux logiciels et ne s’applique dès lors pas à d’autres contenus numériques. Il y a donc lieu de se référer à la directive 2001/29 relative au droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. Cette dernière prévoit dans son considérant 29 que « Contrairement aux CD-ROM ou aux CD-I, pour lesquels la propriété intellectuelle est incorporée dans un support physique, à savoir une marchandise, tout service en ligne constitue en fait un acte devant être soumis à autorisation dès lors que le droit d’auteur ou le droit voisin en dispose ainsi ». A la lecture de ce considérant, la vente de fichiers musicaux ou d’e-books ne semble pas possible. Le tribunal allemand de Bielefeld s’est d’ailleurs prononcé sur la question de l’extension de l’arrêt UsedSoft avec pour conclusion que la revente n’est pas applicable à d’autres formes de contenu numérique. Cependant, cela ne va-t-il pas outre de l’objectif d’éviter des cloisonnements du marché ? Si on se base uniquement sur le raisonnement économique qu’a tenu la CJUE dans l’arrêt UsedSoft, une extension serait alors envisageable.

En ce qui concerne les jeux vidéos ou les « apps » distribués en ligne, la question est différente que celle concernant les fichiers musicaux et livres électroniques car les jeux vidéos et les « apps » se rapprochent sensiblement de la notion de logiciel. Cependant, elle est pourtant différente car un jeu vidéo est constitué de plusieurs composantes auxquelles différentes protections s’attachent. Lors de l’analyse de l’arrêt Besoft, il a été vu qu’un programme d’ordinateur nécessitait une interactivité avec ses utilisateurs afin d’en permettre le fonctionnement et que « le code source et le code objet d’un programme d’ordinateur sont des formes d’expression de celui-ci, qui méritent, par conséquent, la protection par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur ». Par contre en ce qui concerne l’interface graphique, elle ne constitue par une forme d’expression d’un programme d’ordinateur et ne sera dès lors pas protégée par la protection du droit d’auteur mais pourra l’être par la directive 2001/29 relative au droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information si elle « constitue une création intellectuelle propre à son auteur ». On distingue donc dans le jeu vidéo, la partie « logicielle », et la partie « création », le jeu vidéo est donc une œuvre plus complexe que le logiciel. Mais appliquer les règles de manières distributives et décomposer la partie logicielle du restant des composantes afin de pouvoir revendre un jeu semble difficile et peu d’intérêt pour les utilisateurs. Une réponse sans controverse possible est, me semble-t-il pour le moment difficile à donner, bien qu’en se basant sur le raisonnement économique comme le tient la Cour dans l’affaire UsedSoft, la même logique devrait être applicable. (http://legalip.wordpress.com/tag/droit/)

Quant à la nouvelle technologie proposée par ReDigi, on pourrait conclure à première vue que la technologie est licite. Elle permet le transfert de propriétaire à propriétaire. Dès lors, aucune reproduction n’est faite sur le serveur de ReDigi et ça ne porte pas atteinte aux droits du titulaire. La question qu’on pourrait se poser est si une telle technologie est physiquement possible. De plus, elle n’empêche pas les utilisateurs de réaliser des copies sur des supports externes. Par contre, si on considère que l’arrêt Usedsoft est inapplicable aux fichiers audio, même si ces fichiers ont été légalement « achetés » sur iTunes par exemple, il n’en reste pas moins que les utilisateurs ne sont pas devenus propriétaires car ils ont conclu un contrat de licence d’utilisation et non de vente. Dès lors la revente est interdite.

Si la question qui concerne la copie semble à priori réglée, le fait que les utilisateurs n’obtiennent qu’une licence transgresse tout de même la doctrine du « first sale ». (http://www.legavox.fr/blog/mr-labyod/vers-encadrement-legal-revente-fichiers-11529.pdf)

Sources également consultées :
– CABAY J., « L’épuisement en ligne du droit d’auteur – Pérégrinations le long des frontières américaines et européennes du droit de distribution », Auteurs & Médias,2013, pp. 303-319.
– DOCQUIR B., « Les programmes d’ordinateur et le droit de l’Union », I.R.D.I, 2013, pp. 142-154.

En ce qui concerne la première question:

II est important selon moi de rappeler les faits de l’arrêt Usedsoft v. Oracle :
Il est question d’une entreprise américaine, Oracle international corporation qui développe et commercialise des programmes d’ordinateur (logiciels de banques de données), dans 85% des cas, par téléchargement sur son site internet. Au titre du droit d’auteur, elle est donc titulaire de droits d’utilisation exclusifs de ces programmes. Le fonctionnement est le suivant, le client acquiert une licence d’utilisation qui lui permet de télécharger une copie du programme du site internet d’Oracle sur son ordinateur et de la stocker de manière permanente sur un serveur et d’y donner accès à maximum 25 utilisateurs en la téléchargeant vers leurs postes de travail. Plus précisément, le contrat de licence d’Oracle mentionne entre autres que le droit d’utilisation du logiciel est non cessible et réservé à un usage professionnel interne.

De l’autre coté, une société allemande, Usedsoft qui commercialise des licences de programmes d’ordinateur d’occasion. En d’autres termes, celle-ci rachète des licences inutilisées ou partiellement utilisées (portant entre autres sur des programmes d’ordinateur d’Oracle) à des entreprises en phase de restructuration, ou à des particuliers, et elle les revend à des tiers. Ainsi l’acquéreur de la licence, peut télécharger le programme (à partir du site Internet d’Oracle), ou, s’il est déjà en possession du programme d’ordinateur d’Oracle, et qu’il désire acheter en complément des licences pour des utilisateurs supplémentaires, Usedsoft les amène à copier le programme d’ordinateur vers les stations de travail des utilisateurs en question.
Griefs : Oracle reproche à Usedsoft cette pratique commerciale. Selon Oracle, Usedsoft et ses clients empiètent sur ses droits exclusifs de reproduction et de distribution au sens de l’article 4 §1 de la directive 2009/24. « Il ressort en effet des contrats de licence d’Oracle que le droit d’utilisation des programmes est «non cessible». Par conséquent, les clients d’Oracle ne sont pas autorisés à transmettre à des tiers le droit de reproduction de ces programmes. » (Point 28 de l’arrêt)
Très sommairement, la CJUE a rendu un arrêt en faveur d’Usedsoft en estimant qu’il y avait épuisement des droits dans le cas d’espèce et qu’Oracle n’avait du coup plus la possibilité d’entamer une action contre ces reventes étant donné qu’il y avait eu première « vente » d’une copie des programmes ordinateurs de sa part, et que par conséquent, les droits exclusifs d’Oracle étaient épuisés. Toujours selon la Cour, le second acquéreur et les acquéreurs ultérieurs sont considérés comme « acquéreurs légitimes d’une copie d’un programme d’ordinateur » au sens de l’article 5§1 de la directive et donc ont le droit de reproduire pour distribuer. En définitive, la Cour a expliqué comment devait être interprété l’article 4§2 et l’article 5§1 de la directive 2009/24.

La question qui se pose est de savoir si cet arrêt définit une lex specialis applicable aux seuls logiciels ou est-ce aussi applicable aux fichiers numériques ? Il existe deux approches différentes à prendre en compte :
Il y a tout d’abord l’approche américaine avec l’affaire ReDigi en ce qui concerne la revente de MP3. Dans les faits, la création du site ReDigi se basait sur une idée selon laquelle il devrait être possible de revendre, à prix réduit des chansons légalement achetées sur les plateformes de téléchargement comme ITunes store ou Amazon par exemple. ReDigi légitimait son action en invoquant la règle de first sale selon laquelle une fois un objet culturel vendu, certains droits s’éteignent, ce qui permet à son acheteur de le revendre, le donner, le léguer sans que le titulaire du droit ne puisse s’y opposer. Cette théorie applicable aux biens avec supports, l’est-elle en ce qui concerne des biens immatériels ? C’est ce à quoi le juge américain a du faire face dans cette affaire. Selon lui, cette règle ne peut être appliquée dans le cas d’espèce étant donné que la vente n’existe pas dans le monde du téléchargement numérique, il est question de contrats de location de licence d’utilisation. En effet, dans les conditions générales de vente d’ITunes, il est clairement exprimé qu’ITunes ne concède à l’acheteur qu’une licence d’utilisation du contenu par conséquent toutes reventes ou transferts de fichiers à un tiers est interdits. Il est clairement question de licence et non de vente dans ce genre de rapport contractuel.
En ce qui concerne la circulation des produits dématérialisés, de manière générale, on peut se poser des questions par rapport à ce raisonnement tenu par le juge américain. D’autant plus que dans différentes affaires y compris américaines l’importance de la première vente a été mise en avant en ce qui concerne les transactions numériques. En Europe cela a aussi été le cas avec la CJUE dans l’affaire qui opposait Oracle et Usedsoft expliquée brièvement ci-dessus.

Revenons sur cette affaire. Cette approche européenne est différente de celle américaine dans le sens où la Cour de Justice étend la règle de l’épuisement des droits aux logiciels commercialisés sous une forme intangible (et plus seulement aux supports matériels) et possiblement donc à tout autre produit immatériel de l’industrie culturelle. Selon la Cour, la mise à disposition du logiciel par téléchargement depuis le site d’Oracle avait impliqué un transfert de propriété et que de ce fait il était question d’un contrat de vente dont l’objet était la copie du logiciel pour autant que la copie initial du vendeur soit détruite. Selon la cour, il existe une notion autonome européenne de ‘vente’ sur laquelle elle s’est d’ailleurs basée. C’est cette qualification donnée par la Cour qui permet l’application de l’article 4 §1 de la directive 2009/24 et par conséquent l’application de la règle de l épuisement. De plus, la Cour, en se référant aux considérants de la directive et à cet article 4, explique qu’il n’y a aucune distinction qui est opérée en ce qui concerne la forme. Ce qui l’amène à conclure qu’il s’agisse d’un support matériel ou immatériel, la règle de l’épuisement s’applique. Un arrêt de la Cour de Cassation française du 11 septembre 2013 confirme la position de la Cour de Justice de l’Union européenne posée dans l’arrêt Usedsoft en matière de logiciel et l’étend aux œuvres musicales.

En conclusion, dans l’affaire ReDigi le juge américain en n’ayant pas retenu comme qualification le contrat de vente, écarte la possibilité d’appliquer la règle du first sale c’est à dire la règle de l’épuisement. Par conséquent le titulaire des droits à toujours la possibilité de s’opposer à toute revente de son produit. Au contraire, dans l’affaire Usedsoft, le juge qualifie la licence de « vente » et de ce fait permet l’application de l’article 4§2 de la directive 2009/24 c’est à dire l’application de la règle de l’épuisement.
D’un coté, on pourrait trouver des similitudes non négligeables entre les deux affaires. Il est évident que dans celles-ci, l’objet des griefs est légèrement différent apriori. Dans l’une, il est question de logiciels commercialisés sous forme intangible, alors que dans l’autre il s’agit plutôt de fichiers numériques (biens dématérialisés). Différents oui mais pas totalement. En effet, dans les deux cas, il est question de produits dématérialisés. La règle selon laquelle l’épuisement ne peut avoir comme objet que des biens tangibles et non immatériels conformément à la directive 2001/29, n’est pas applicable dans l’affaire Usedsoft. En effet, le juge européen a précisé en se référant à l’article 4§2 de la directive 2009/24 que celui-ci ne prévoit en aucun cas une distinction en fonction de la forme (matérielle ou immatérielle) en ce qui concerne la règle de l’épuisement. Il s’est aussi référé aux prescrits des considérants de le directive 2009/24 selon lesquels la notion de “programme d’ordinateur“ vise les programmes « sous quelque forme que ce soit ». Cet arrêt Usedsoft pourrait donc être interprété en ce sens qu’il n’y a pas de différence à faire entre forme matérielle et immatérielle en ce qui concerne entre autres la règle de l’épuisement qui est l’équivalent européen de la règle du first sale. Que par conséquent, la théorie du first sale pourrait, en se basant sur l’arrêt Usedsoft, s’appliquer aux biens immatériels (pas seulement matériels). La théorie américaine s’exercerait donc aussi en ce qui concerne la revente de MP3. De plus, le système de téléchargement que ce soit de logiciels ou de fichiers numériques procède de la même manière : la licence permet de télécharger une copie et de l’utiliser en contrepartie du paiement d’un prix. Deux systèmes similaires se doivent donc d’avoir un raisonnement similaire. C’est pourquoi il est tout à fait possible que pour des fichiers numériques, un juge puisse se baser sur l’affaire Usedsoft pour requalifier la licence en contrat de vente et ainsi permettre l’application de la règle de l’épuisement. La revente de ce fichier sera alors possible sans que le titulaire de droits puisse s’y opposer. Cet arrêt Usedsoft montre qu’il est possible d’étendre la règle de l’épuisement à d’autres produits immatériels, il pourrait donc ne pas être une lex spécialis aux seuls logiciels et pourrait s’étendre aux fichiers numériques.

D’un autre coté, le juge européen dans l’arrêt Usedsoft en qualifiant le contrat de vente et permettant ainsi l’application de la règle de l’épuisement se base totalement sur la directive 2009/24 qui est applicable seulement aux programmes ordinateurs et non aux fichiers numériques. Il précise d’ailleurs expressément qu’il s’agit d’une lex specialis par rapport à la directive de base 2001/29. Ce qui porte à dire que même si cet arrêt peut être une base intéressante pour d’autres arrêts concernant des éléments similaires, il y aura toujours un frein car l’arrêt vise essentiellement les programmes ordinateurs.

En ce qui concerne la deuxième question:

D’après l’arrêt Nintendo du 27 avril 2004, il est incontestable qu’un jeu vidéo acheté légalement par un distributeur auprès d’un éditeur peut être revendu par le distributeur. Selon la Cour l’éditeur a épuisé son droit. En effet, une fois que la première vente d’un exemplaire matériel d’une œuvre a été autorisée par l’auteur, il ne peut s’opposer à la revente de cet exemplaire. Mais qu’en est-il des jeux -vidéos distribués en ligne (non matériel) ?
Tout d’abord, conformément à l’article 1§1 de la directive 91/250, les programmes d’ordinateurs sont protégés par le droit d’auteur en tant qu’œuvres littéraires au sens de la convention de Berne, cette protection est étendue au §2 à toutes les formes d’expression d’un programme d’ordinateur (Arrêt Besoft, point 31). Selon le considérant 7 de la directive 91/250 : « Aux fins de la présente directive, les termes «programme d’ordinateur» visent les programmes sous quelque forme que ce soit, y compris ceux qui sont incorporés au matériel. Ces termes comprennent également les travaux préparatoires de conception aboutissant au développement d’un programme, à condition qu’ils soient de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur. »
Etant donné que les jeux-vidéos sont des logiciels et donc des programmes d’ordinateurs, la directive 2009/24 est applicable aussi en ce qui concerne les jeux-vidéos distribués en ligne. En se basant sur l’arrêt Usedsoft, il serait alors correct d’avancer le fait que la règle de l ‘épuisement pourrait être applicable à la revente de jeux-vidéos en ligne et ainsi avoir pour objet un produit dématérialisé (voir explications ci-dessus). Le titulaire des droits ne pourra par conséquent pas s’opposer à la revente.
En ce qui concerne les apps’ distribués en ligne, ce sont aussi des logiciels qui pourront donc bénéficier du raisonnement apporté par la Cour dans l’arrêt Usedsoft.

En ce qui concerne la troisième question:

Deux obstacles majeurs empêchaient ReDigi de pouvoir mettre en œuvre un marché de l’occasion numérique. Tout d’abord et comme déjà dit précédemment, le juge américain n’a pas reconnu l’application de la règle du first sale en ce qui concerne la revente de musique en ligne. De ce fait, il est possible pour le titulaire de s’opposer à celle-ci. Ensuite, le second frein était que lorsque le fichier était transféré vers les serveurs de ReDigi, la copie du fichier, nécessaire pour ce transfert, entraînait une violation du droit d’auteur (droit de reproduction) car dans l’hypothèse où le fichier numérique était revendable, l’exclusivité n’était pas garantie à l’acquéreur et s’il ne l’était pas, le titulaire voyait son exclusivité être violée. Pour parer à ses problèmes juridiques, ReDigi a aujourd’hui recours à une nouvelle technologie brevetée. Celle-ci a pour particularité qu’aucune copie ne puisse désormais être faite lors du transfert et de permettre une analyse de chaque fichier qui entre dans le système ReDigi pour s’assurer qu’il est légalement revendable. C’est un système basé sur le Cloud qui transfère directement le fichier original du possesseur actuel vers le nouveau, sans faire de copie et qui permet de vérifier que la copie de départ et les copies à usage personnel éventuelles faites par le vendeur ont été supprimées.

L’idée de ReDigi de vouloir ouvrir, au monde du numérique, un marché d’occasion est un pari audacieux. En effet, certaines sociétés peuvent ne pas être enchantées suite à l‘émergence de ce marché qui vient concurrencer le marché des ventes en lignes de musique (ITunes,..) mais aussi celui du disque. Cependant, faire concurrence n’est pas interdit, par contre si les procédés concurrentiels sont contraires à la loi, on risque de parler de concurrence dite ‘déloyale ’et là, ça peut poser problème. Or, je pense que la revente de fichiers audio par ReDigi peut être considéré apriori comme licite à partir du moment où il est certain que le fichier audio acquis légalement soit revendable c’est à dire lorsque les droits du titulaire sont épuisés et où le transfert ne nécessite plus de copie sur le serveur de ReDigi. C’est finalement ce qui semble avoir été réglé par la nouvelle technologie à laquelle recours désormais ReDigi. Le seul bémol serait les copies faites par le vendeur qui ne seraient pas détectables et qui se trouveraient toujours quelque part sur d’autres machines. En effet, le transfert de propriété ne serait pas total puisqu’une copie se trouverait toujours à la disposition du vendeur. Cette technologie est certes innovante pour la revente de fichiers numériques de seconde main mais son efficacité n’est à mon sens pas totale.

L’arrêt UsedSoft, une lex specialis applicable aux seuls logiciels ?

L’arrêt UsedSoft porte sur des programmes d’ordinateur et se base sur la directive 2009/24 qui ne traite que de cette matière également. On pourrait donc en déduire que les avancées apportées ne concernent que ce domaine en particulier. Cependant, la CJUE semble donner une portée générale à bon nombre de ses considérants.
Par ses paragraphes 42 et suivant par exemple, la Cour attribue un sens large au terme de vente. L’opération regroupant le téléchargement d’un programme d’ordinateur et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation, moyennant le paiement d’un prix est ainsi assimilée à un transfert du droit de propriété. A fortiori, le téléchargement d’un fichier musical et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation comme celui prévu par l’iTunes Store constituera lui aussi une vente, entraînant ainsi qu’il y ait eu « première vente », et donc épuisement du droit de distribution.
Pour cela, il faut bien entendu que l’utilisateur ait rendu inutilisable sa propre copie au moment de la revente (§70). Ce point procédant d’une analyse générale du droit d’épuisement, le considérant doit être pris en compte dans toute vente de seconde main, qu’elle soit virtuelle ou non, et surtout quel que soit l’objet de la revente, ne se limitant pas aux seuls programmes d’ordinateur.

Outre ces éléments, il est également opportun de prendre en compte l’avis global de la CJUE en la matière. Cet arrêt laisse à penser selon moi que la Cour semble plutôt encline, sinon à encourager, tout du moins à ne pas entraver le commerce d’entreprises comme UsedSoft. ReDigi étant sensiblement similaire, par la revente de contenus de seconde main en ligne, il n’est pas improbable de penser que la Cour de Justice va se baser sur ses propres arguments développés dans l’affaire UsedSoft/Oracle pour appuyer un point de vue légitimant la société de revente.

La jurisprudence ne faisant pas loi, mais influençant grandement les éventuels conflits juridiques à venir, l’on ne pourra voir la portée de cet arrêt que dans les prochaines décisions de la CJUE, qui confirmeront ou infirmeront les hypothèses brièvement développées ici.

ReDigi d’office licite grâce à sa nouvelle technologie ?

Le logiciel de ReDigi analyse les fichiers musicaux des utilisateurs. Les musiques achetées soit sur iTunes, soit sur ReDigi sont les seules à pouvoir être revendues sur la plate-forme. Elles sont alors uploadées sur le cloud. Pour contrer l’argument avancé par les opposants au système de revente de seconde main en ligne consistant à dire que le revendeur peut très bien avoir fait une copie avant de mettre son fichier sur le cloud, le logiciel de ReDigi fait non seulement disparaître le fichier uploadé de l’ordinateur de l’utilisateur, mais traque aussi toutes les éventuelles copies préalablement réalisées, et ce également sur les appareils qui seraient connectés à l’ordinateur sur lequel se trouve le logiciel téléchargé.
Cela n’est évidemment pas un gage absolu, mais comme le relève la CJUE dans son arrêt UsedSoft, les vendeurs de CD physiques sont confrontés au même problème, et si les distributeurs de contenus musicaux en ligne souhaitent éviter les copies, il leur est loisible d’employer des mesures techniques de protection.

La formulation de la question posée semble impliquer que ce logiciel rend automatiquement licite le système de revente en ligne. Je pense que c’est une vision trop manichéenne. Le programme permettant de supprimer les éventuelles copies n’est en lui-même pas suffisant pour considérer que la revente est licite. D’autres paramètres précédemment évoqués entrent en jeu. Selon moi, il s’agit plutôt d’une sorte de preuve de bonne foi de la part de ReDigi qui essaye d’éviter au maximum que ses utilisateurs se gardent des copies des fichiers qu’ils revendent, alors que ce problème devrait être pris en charge par les distributeurs de première main qui, selon la CJUE, n’ont qu’à s’en prendre à eux-même s’ils n’ont pas inclus dans leurs fichiers des mesures techniques de protection.

Il n’y a aucune raison pour que les règles qui sont applicables aux transactions commerciales en général ne le soient plus dès que l’on rentre dans le monde d’internet. Cependant, il est vrai que certaines dispositions seraient à réviser et à remettre au goût du jour au vu de la présence toujours plus grande de l’environnement numérique dans notre quotidien.

La règle de l’épuisement semble de jure s’appliquer aux logiciels. Il peut dès lors être intéressant de savoir si cette notion de “logiciel” a la vocation de s’étendre à d’autres réalités que le simple programme informatique au sens où on l’entend communément. L’exemple du jeu vidéo pourrait, à cet égard, éclairer les paroles de la Cour.

Plusieurs conclusions peuvent être tirées des définitions habituelles données lorsqu’il s’agit de cerner la nature juridique du jeu vidéo (Voyez notamment, http://www.leulier.fr/66-comment-definir-juridiquement-le-jeu-video/ ou http://www.culture.gouv.fr/culture/dglf/francais-aime/Mini-sites/defjeu.htm qui définit le Jeu Vidéo comme un ” programme informatique permettant de jouer seul ou à plusieurs, installé le plus souvent sur une console électronique ou un micro-ordinateur”).
Premièrement, le jeu vidéo doit être légalement analysé comme un programme ou un logiciel informatique. Deuxièmement, celui-ci peut résider sur un support physique ou non. Enfin, il constitue à proprement parler une création artistique et technique. En tant que tel, le jeu vidéo est dès lors visé par plusieurs normes européennes dont les plus pertinentes, en l’espèce, se trouvent être les directives 2001/29/CE du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information et la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, ainsi que leur transposition en droit interne. Bien évidemment, toutes les dispositions de ces directives ne seront pas utilisées dans le cadre de la présente question. En matière de revente de programme informatique, l’interrogation la plus pertinente est probablement de savoir si une telle opération ne viole pas les droits du propriétaire d’origine. Comme on le sait, le droit européen a mis au point un dispositif juridique permettant une plus grande effectivité du principe de circulation des biens et services. Ainsi, l’article 4 de la directive 2001/29 empêche le titulaire d’user de son droit patrimonial de distribution pour bloquer de tels échanges “en cas de de première vente ou premier autre transfert de propriété dans la Communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement”.

A première vue, la législation européenne se montre donc plutôt favorable au développement du commerce de “seconde main”, qu’il concerne les programmes classiques ou les jeux vidéo. Il faudra évidemment, pour les acteurs d’un tel marché, respecter les prescrits légaux et s’assurer que le premier transfert de propriété a bien eu lieu avec le consentement du titulaire du droit. Mais nous entrerions ici dans la problématique du piratage de programmes qui relève d’un autre pan du monde économique et juridique.

La jurisprudence n’est pas en reste sur la question. L’arrêt de la grande chambre UsedSoft c. Oracle International Corp du 3 juillet 2012, a parfaitement illustré que la propriété intellectuelle devait certes être protégée mais ne pouvait pas déraisonnablement entraver la libre circulation des biens dans l’Union. Le paragraphe 62 de la décision est à ce titre révélateur: “[…] il doit être rappelé que l’objectif du principe de l’épuisement du droit de distribution des œuvres protégées par le droit d’auteur est de limiter, afin d’éviter le cloisonnement des marchés, les restrictions à la distribution desdites œuvres à ce qui est nécessaire pour préserver l’objet spécifique de la propriété intellectuelle concernée”. Cet arrêt est également connu pour avoir expressément déclaré que la forme tangible ou intangible du support sur lequel transitait la copie d’un programme informatique importait peu. Ainsi, que la (re)vente du programme se fasse par téléchargement, via Internet ou par la remise matérielle d’un CD-ROM, le même droit est sensé s’appliquer (paragraphes 47 et 55 de l’arrêt). La Cour semble dès lors plutôt encline à autoriser la vente successive d’un jeu vidéo ou d’un programme d’ordinateur. Elle paraît même consacrer la légalité de cette situation en son paragraphe 80 lorsqu’elle écrit que: “[…] il y a lieu de considérer que le deuxième acquéreur de cette copie, ainsi que tout acquéreur ultérieur, constitue un acquéreur légitime de celle-ci, au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2009/24 “.

Certes, envisager l’exception de l’épuisement comme pouvant profiter à d’autres fichiers numériques que les programmes d’ordinateur (ludiques ou non) pourrait sembler s’écarter de la leçon donnée par l’arrêt. Mais, à notre avis, il serait nécessaire de ne pas s’attacher uniquement à la Lettre du texte, mais également à son Esprit. En relisant le paragraphe 62 précédemment cité, on s’aperçoit que la Cour enjoint le législateur national de poursuivre un but d’intérêt général. On ne voit pas très bien quel serait l’avantage de limiter cette exception de l’épuisement au domaine des seuls programmes d’ordinateur, dès l’instant où l’objet spécifique du droit intellectuel serait protégé. Il ne sera pas forcément aisé de trouver dans chaque cas d’espèce si cet “objet spécifique” est effectivement à l’abri des atteintes extérieures, mais priver l’exception d’effet pour le seul motif que cette opération pourrait être délicate ne nous semble pas opportun. Il conviendra aux juristes ainsi qu’à la Cour, de préciser ce qu’elle entend par ces termes et de quelle manière les acteurs de ce marché pourraient s’assurer de la libre circulation effective des biens sans toutefois léser les titulaires de droits.

Concernant les programmes d’ordinateur, la question paraît réglée. En effet, la loi et la jurisprudence européenne autorise un tel commerce. De surcroît, les magasins spécialisés de même que les particuliers n’ont pas attendu ces démêlés judiciaires pour de pratiquer ardemment la vente de jeux et programmes dits “d’occasion”. Toutefois, cette liberté première semble peu à peu disparaître depuis quelques années. Les éditeurs de jeux comme de logiciels voient évidemment d’un mauvais œil cette manne financière leur échapper. Car chaque exemplaire revendu sans passer par la filière classique pourrait être vu comme un manque à gagner. On pourrait penser que les maisons d’édition s’enrichissent déjà suffisamment par la vente de produits “neufs”. Et on aurait raison. D’après une étude réalisée en France en 2013, le seul marché du jeu vidéo représentait 2,7 milliard d’euro (http://lexpansion.lexpress.fr/high-tech/les-10-chiffres-cles-du-jeu-video-en-france-en-2013_1492915.html).
Cependant, l”un des arguments récurrents des producteurs et des éditeurs est que le marché de l’occasion grève dangereusement les bénéfices qu’ils réalisent. Ils mettent également en avant que moins d’argent pour les studios signifie une prise de risque moins importante et une qualité des programmes consécutivement moins séduisante (Voyez sur le sujet un intéressant reportage à l’adresse suivante: http://www.jeuxvideo.com/reportages-videos-jeux/0000/00000000/la-fin-des-jeux-d-occasion-00001010.htm). Le débat sur ce point reste ouvert.

Quelle autre réponse le droit européen a-t-il apporté à ce sujet? De manière assez surprenante, alors que la Cour de Justice de l’Union Européenne ne cesse de proclamer haut et fort qu’elle souhaite promouvoir la liberté de circulation et le commerce européen, certaines de ses décisions engendrent l’effet opposé. En matière de protection technique, la Cour a eu l’occasion de se prononcer dans le récent arrêt Nintendo Co. Ltd c. PC Box Srl. du 23 janvier 2014. Il s’agissait alors de déterminer ce que l’article 6 de la directive 2001/29 entendait par “mesure technique de protection”. Les paragraphes 19 et suivants de l’arrêt ont apporté une réponse claire: “Ladite protection juridique est accordée uniquement à l’égard des mesures techniques qui poursuivent l’objectif d’empêcher ou d’éliminer, en ce qui concerne les œuvres, les actes non autorisés par le titulaire d’un droit d’auteur […]”. L’arrêt ajoute, en son paragraphe 37 que : “la directive 2001/29 doit être interprétée en ce sens que le notion de mesure technique efficace […] est susceptible de recouvrir des mesures techniques consistant principalement à équiper d’un dispositif de reconnaissance non seulement le support contenant l’œuvre protégée […] mais également les appareils portables ou les consoles destinées à assurer l’accès à ces jeux et leur utilisation”. Par cet arrêt déroutant, la Cour semble consacrer la pratique déjà fortement répandue des mesures techniques de protection insérées dans les œuvres numériques ou les supports nécessaires à leur utilisation. On pourrait avancer que la solution est heureuse quand elle vise effectivement à protéger les titulaires du droit d’auteur face à des actes de copies illicites. Mais ce serait oublier un peu vite que, par le même biais, ces mécanismes anéantissent purement et simplement le marché de l’occasion. En cause, le fait que ces mesures techniques verrouillent solidement l’accès aux contenus et ne permettent qu’à l’acheteur originel de bénéficier du produit qu’il achète. Toute revente successive devenant ainsi matériellement impossible, dès lors que les consommateurs tentant d’outrepasser ces protections versent inévitablement dans l’illégalité.

En conclusion, et malgré la volonté très clairement affichée des consommateurs et des enseignes de vente de mettre un terme à la conjoncture actuelle, la réalité technique nous montre que le problème est loin d’être résolu. C’est dès lors la possibilité pour les amateurs d’acheter des produits de qualité à un prix abordable et la perspective de profits bienvenus pour les boutiques de seconde main qui passent aux oubliettes. Il n’existe que deux acteurs capables de solutionner cette impasse.
D’un côté, la Cour de Justice pourrait revenir sur sa jurisprudence en prévoyant explicitement que les mesures techniques de protection insérées par les titulaires du droit d’auteur ne pourraient avoir pour effet de détruire toute possibilité de revente. Mais si l’on veut être réaliste, on devinera sans peine qu’un tel revirement demandera non seulement du temps, mais aussi la création de modèles techniques aptes à répondre à de telles attentes.
De l’autre côté, les éditeurs et producteurs de programmes pourraient déposer les armes, comme certains sont prêts à le faire. Il est parfois difficile pour le public, tout comme pour les spécialistes de ces médias, de comprendre d’où peut provenir la haine des créateurs de logiciels pour le marché de l’occasion. Ce constat est d’autant plus étrange quand l’on sait que plusieurs études laissent deviner qu’à l’inverse d’être un frein pour la vente de jeux neufs, les divertissements de seconde main sont un redoutable moteur pour l’économie vidéo-ludique (Voyez notamment l’article suivant qui montre les effets néfastes que la disparition du marché de l’occasion pourrait provoquer http://www.numerama.com/magazine/26142-la-fin-du-jeu-video-d-occasion-serait-nefaste-pour-l-industrie.html).

Ces nombreux obstacles à la revente de contenus numériques ne seront probablement surmontés que dans plusieurs années. Les consommateurs peuvent toutefois s’inquiéter du fait que la digitalisation grandissante de ces médias et la proportion de plus en en plus importante de contenus disponibles uniquement par téléchargement contrôlé ne font que compliquer la survivance du marché de l’occasion.