Comments for Association avec la Coupe du Monde 2014: quelle limite au marketing sauvage?

Ce billet pose la question pratique de savoir si, et à quelles éventuelles conditions, une société sponsorisant les diables rouges, mais n’étant pas partenaire de la FIFA, pourrait envisager de faire une campagne marketing avec comme slogan « nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 ». Là se pose toute la question de l’Ambush Marketing.
L’Ambush Marketing serait défini comme étant « l’ensemble des techniques de marketing utilisées par une marque ou une entreprise pour se rendre visible lors d’un évènement, mais sans avoir versé l’argent nécessaire à ses organisateurs pour en devenir commanditaire officiel et pouvoir y associer son image ». Ce serait donc une sorte de marketing clandestin sans autorisation aucune du détenteur des droits FIFA (in casu). Le cas le plus connu et le plus démonstratif de ce qu’est l’Ambush Marketing, est la performance de la marque DIM lors de la Coupe du Monde de rugby en 2007 ainsi que Pepsi (DIM avait placé dans les tribunes du Stade de France des supportrices de l’équipe de France qui se déshabillaient et se mettaient à danser pour mettre en évidence leur sous-vêtements DIM tandis que Pepsi avait passé des accords de partenariats avec des joueurs de football afin de les réunir autour de sa campagne « coupe du monde »). La confusion du consommateur entre les sponsors officiels et non-officiels est donc rapidement faite.
Il faut savoir qu’un évènement d’une ampleur telle que celle de la Coupe du Monde ne saurait avoir lieu sans divers financements privés. Ces financements privés proviennent de ses partenaires commerciaux, des villes hôtes de l’événement ainsi que du ou des pays organisateurs. Les partenaires commerciaux de la FIFA sont les détenteurs des droits FIFA qui garantissent une association exclusive avec l’événement et spécialement le droit exclusif d’utiliser les marques officiels dans un but de promotion et de publicité. L’avantage d’apposer le logo officiel à coté de sa marque crée un transfert de valeurs et d’images dans le chef du consommateur. Cela peut augmenter de manière considérable sa notoriété mondiale et représenter un gain de temps et d’argent considérable à la société partenaire. La FIFA se doit donc de garantir à ses investisseurs cette exclusivité d’utilisation de la marque car sinon, dans le cas contraire, si tout le monde pouvait utiliser les marques et logos officiels, quel serait l’utilité de financer un tel événement sans avantages directs ? Cependant, le prix des packages de sponsoring sont de plus en plus élevés et devenir sponsor officiel de ce type d’événement coûte très cher. Par conséquent la tentation de réaliser de l’Ambush Marketing à la limite de la légalité et nettement moins cher si on fait preuve d’une grande créativité est énorme.
Dès lors, la FIFA intime aux entreprises non-partenaires de l’événement de respecter sa propriété intellectuelle ainsi que de mener leurs actions marketings sans association commerciale avec la Coupe du Monde FIFA 2014™. Elle a ainsi publié un document reprenant les lignes directrices à suivre concernant les entreprises non-partenaires qui auraient envie d’utiliser la renommée de l’événement afin de faire leur propre promotion ou publicité. Notons que ces lignes directrices n’ont aucune valeur juridique à proprement parler, elles sont simplement là pour montrer aux entreprises ce qu’elles peuvent et ne peuvent pas faire concernant leur association à l’événement.
Au travers de ces lignes directrices, nous pouvons voir que le terme « Coupe du Monde 2014 » est un des termes protégés par la FIFA par des droits d’enregistrement de la marque, des droits d’auteurs et autres lois sur la propriété intellectuelle. En désirant élaborer une campagne de communication autour du slogan « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 », notre société commettrait une atteinte aux droits exclusifs détenus par les partenaires commerciaux officiels de l’événement. Afin d’éviter cette atteinte, nous conseillerions à la société de plutôt utiliser par exemple la citation suivante : « Nous soutenons l’équipe nationale belge au Brésil ». En utilisant ce slogan-là, la société ne fait qu’utiliser des termes génériques de football et ne saurait voir sa responsabilité engagée pour ne pas avoir respecté les droits exclusifs d’utilisation de la marque des partenaires commerciaux officiels de la FIFA.
Les limites de ce type de marketing que nous pouvons élaborer sont de deux types. Premièrement, le fait de ne pas pouvoir utiliser les marques et logos officiels de l’événement peuvent ne pas créer de transfert de valeurs ou d’images entre la marque de la société partenaire et l’événement, ou du moins pas aussi clairement ni facilement qu’une marque partenaire le ferait. Un logo officiel posé directement à côté de la marque opère directement ce transfert car l’événement est affiché de manière directe et sans détours. Une société non-partenaire de l’événement devra faire attention à ne pas utiliser de termes ou logos protégés par la FIFA et en même temps faire preuve de créativité pour contourner cette interdiction et créer tout de même le lien entre la marque et l’événement dans le chef du consommateur. Cela n’est pas donc pas toujours aisé. Deuxièmement, le pays organisateurs peut adopter des législations spéciales temporaires correspondant à la durée de l’événement afin de faire respecter les droits exclusifs des partenaires commerciaux et se mettre à l’abri de tout reproches. C’est ce que fit le Royaume-Unis en 2006 à l’occasion des Jeux Olympiques. Le parlement avait adopté un « Act » qui permettait au Secrétaire d’Etat de réguler la publicité visible sur la voie publique ainsi que d’infliger des amendes à ceux qui ne respectaient pas ces règles. Afin de déterminer quelle société contrevenait au présent règlement, le juge compétent pouvait prendre en compte l’association de deux groupes de mots ou expressions. Le premier groupe de mots reprenait par exemple les mots « games », « Two Thousand and Twelve », « 2012 » et « Twenty Twelve » tandis que la deuxième catégorie de mots reprenait les mots « gold », « argent », « bronze », « Londres », « médailles », « sponsor » et « summer ». Si le juge remarquait que l’association de ces catégories de mots entre elles permettait d’établir une quelconque association aux jeux, il pouvait sanctionner la société coupable d’une amende. On peut donc voir que les législations nationales ne restent pas sans rien faire face à ce type de marketing sauvage.
Ces nouvelles législations spéciales commencent donc à créer ce qu’on pourrait appeler un « droit d’association de l’organisateur de grands événements sportifs ». Ces législations spéciales sont loin d’être à l’abri de toutes critiques. L’exemple le plus marquant est le livre du Dr. Andre M. Louw. Tout comme lui, je pense que les législateurs vont trop loin en adoptant de telles législations spéciales. En effet, ces législations spéciales conféreraient presque un quasi-monopole de Evènement sportif aux partenaires commerciaux, événement rappelons-le public aux dernières nouvelles. De plus, obliger les entreprises à s’associer avec la FIFA engendrerait une certaine discrimination entre les entreprises. En effet, nous avons vu que devenir un partenaire commercial de la FIFA pouvait coûter très cher et par conséquent, seuls les grosses entreprises pourraient devenir partenaire de la FIFA (un partenariat coûterait des millions si l’on en croit diverses sources). Dès lors, empêcher les entreprises non-partenaires du créateur de faire de la publicité en profitant de cet événement public ne serait-il pas un frein à la créativité des auteurs de ces publicités ainsi qu’une atteinte à la liberté d’expression des personnes morales si je peux oser le terme ? En effet, nous pourrions considérer le fait de faire de la publicité comme étant l’expression de volonté de la personne morale. Il semblerait évident dans l’affirmative que restreindre la publicité qui fait allusion à cet événement public consisterait en une restriction du droit fondamental qu’est la liberté d’expression. À décharge, si l’on ne protège pas les droits exclusifs des partenaires commerciaux officiels qu’ils tirent de leur association avec le créateur de Evènement, ceux-ci n’auront plus d’avantages à financer ce genre Evènement et ce dernier ne pourrait donc avoir lieu. Il est donc nécessaire de réengager le débat concernant la protection des partenaires sans tomber dans l’excès d’une surprotection et d’une sur-application de ce genre de lois spéciales.

Le compte à rebours a commencé : dans 100 jours les yeux du monde entier seront rivés sur le Brésil et ses stades. Grands gagnants assurés de cet événement mondial, les sponsors officiels assailliront le public de marques et de campagnes publicitaires. Mais nombreuses sont les sociétés désireuses de profiter de l’impact médiatique de la coupe du Monde, au prix parfois de méthodes frôlant l’illégalité. Dans cet article, nous verrons dans quelle mesure une société commerciale peut associer son image à la Coupe du Monde sans risquer d’être attaquée par la Fifa. S’ensuivra une réflexion sur l’ambush marketing.

Une société qui sponsorise les Diables Rouges mais n’a payé aucun droit à la Fifa doit redoubler de vigilance dans ses campagnes publicitaires sur la Coupe du Monde. En effet, nombres de logos, de mots, de titres ou encore de symboles sont protégés par des droits de propriété intellectuelle. Si notre société souhaite utiliser la formule “Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014“, elle doit s’assurer qu’elle ne viole aucun de ces droits en consultant notamment le guide d’utilisation des marques de la Fifa.
A la lecture de ce guide, nous pouvons tirer plusieurs conclusions. Premièrement, beaucoup de termes contenant les termes « Coupe du Monde » et « 2014 » sont protégés. En utilisant la suite de mots « Coupe du Monde 2014 », la société risque d’être poursuivie par la Fifa. Elle peut par contre tenter d’utiliser une combinaison de mots non protégée qui atteindrait le même effet sur le plan publicitaire. Ainsi, “Nous soutenons l’équipe nationale belge au Brésil“ paraît inattaquable sur le plan des droits intellectuels de la Fifa. De plus, la société doit veiller à ne pas utiliser l’emblème, le slogan ni la mascotte de la Coupe du Monde 2014 dans son message publicitaire.
Nous constatons ainsi que des termes a priori sans lien avec le football, tels que « Brésil 2014 » sont protégés, ce qui laisse penser que les sponsors officiels de la Coupe du Monde bénéficient de certaines garanties. Toutefois, l’Histoire a démontré que les partenaires officiels de gros évènements sportifs pouvaient se faire doubler par des concurrents utilisant de l’ambush marketing. Citons l’exemple des Jeux Olympiques d’Albertville en 2002, où la société Visa était l’un des sponsors officiels, contrairement à la société American Express. Cette dernière diffusa un spot publicitaire montrant des athlètes inconnus en utilisant le slogan suivant : « désormais, ils n’auront plus besoin de visa s’ils veulent jouir des jeux et de la diversion ».
Cet exemple permet de différencier l’ambush marketing direct, qui porte sur la relation entre l’organisateur de l’évènement et l’ambusher, des formes de marketing indirectes, qui relient l’ambusher aux sponsors officiels. Notons également que le marketing d’embuscade peut se produire tant au niveau local, c’est-à-dire dans les alentours de l’événement, en distribuant du matériel promotionnel par exemple, qu’au niveau global. Dès lors, il est d’autant plus difficile de lutter de manière appropriée contre des pratiques déloyales ou portant atteinte aux droits exclusifs des sponsors officiels.
Face à la multiplication des pratiques d’ambush marketing, différents états accueillant des événements sportifs mondiaux se sont dotés de législations spéciales dans le but de contrer ces pratiques qui profitent du flou juridique existant dans les régimes juridiques généraux. C’est le cas du Brésil pour la Coupe du Monde en 2014, la « World Cup Law » prévoyant un système répressif face au « ambush marketing by association » et au « ambush marketing by intrusion ». L’article 32 dispoe ainsi que « To utilize trademarks, products or services, with the purpose of obtaining economic or marketing advantage, by means of direct or indirect association with Events or Official Symbols, without authorization by FIFA or by person appointed by FIFA, inducing third parties to believing that such trademarks, products or services are approved, authorized or endorsed by FIFA:
 Penalty – detention, from three months to one year, or fine. Under the same penalty shall incur those who, without authorization by FIFA or by person appointed by FIFA, binds the usage of tickets, invites or any other form of authorization to acess the Events to actions of marketing or commercial activities, with the intent of obtaining economic advantage ». L’article 33 prévoit que « To expose trademarks, businesses, establishments, products, services or to practice promotional activityn non authorized by FIFA or by person appointed by FIFA, attracting in any way the public attention in the the Official Venues of Events, with the purpose of obtaining marketing or economic advantage:
Penalty – detention, from three months to one year, and fine ».
Ces législations présentent l’avantage d’innover et de répondre de manière concrète à des pratiques vues comme déloyales par les organisateurs d’évènements et les sponsors officiels. On peut y voir la reconnaissance d’un nouveau droit exclusif « d’association à l’événement sportif ». Mais il convient de souligner les différents inconvénients de ces législations spéciales. En effet, la difficulté fondamentale est de cerner la définition précise de l’ambush marketing. Une définition légale risque en effet de condamner un ensemble de pratiques de parrainage ou de publicité tout à fait légales. De plus, ces législations peinent à lutter contre l’ambush marketing global.
Etant donné la multiplication des pratiques de marketing d’embuscade, la solution passe peut-être par une prise de conscience et une réflexion à mener non pas au niveau des autorités nationales à l’occasion d’un événement ponctuel mais bien au niveau supranational, au sein des différentes institutions européennes et mondiales.

Selon la FIFA, la nécessité de protéger ses signes par un droit de marque est avant tout économique. En effet, les affiliés commerciaux à la FIFA sont disposés à investir financièrement dans la Coupe du Monde sous réserve d’obtenir une utilisation exclusive des marques. Il s’agit donc d’un donnant-donnant qui permet à la FIFA de recevoir un appui financier considérable. L’objectif est aussi de protéger l’intégrité de la marque de l’évènement afin de préserver le lien émotionnel fort entre la Coupe du Monde et ses supporters.

En marge de ce procédé contractuel entre la FIFA et ses affiliés, on trouve le marketing sauvage dont l’objectif essentiel est avant tout de profiter d’une publicité gratuite et des retombées médiatiques mondiales d’un évènement tel que la Coupe du Monde. En effet, la reconnaissance du trophée de la Coupe du Monde de la FIFA s’étend à 90 % de la population mondiale. Un exemple flagrant de marketing sauvage est visible à travers cette vidéo (https://www.youtube.com/watch?v=csn4CqF2odw#t=10) où l’on constate que Pepsi s’associe à la Coupe du Monde 2010 située en Afrique du Sud sans en être un sponsor officiel.

C’est justement notamment lors de cette édition de la Coupe du Monde que la FIFA a agit pour protéger ses marques. Le contexte lui était favorable puisqu’une législation spéciale sud-africaine contre le marketing sauvage était mise en place. Son plan d’attaque se fondait sur les dispositions de la section 15A de la loi sud-africaine sur les marques de produit habilitant le Ministre du commerce et de l’industrie à désigner les grandes compétitions sportives comme des « manifestations protégées » ; empêchant ainsi de facto les acteurs économiques de profiter de l’évènement ou de s’y associer sans en être un partenaire. Cette législation ne se limite pas à prévoir des sanctions civiles puisqu’elle érige en infraction pénale l’utilisation de marques avec pour intention et effet l’obtention d’un avantage promotionnel spécial de la publicité attachée au tournoi sans l’autorisation de l’organisateur. De quoi éventuellement dissuader les adeptes du marketing sauvage…
A l’inverse, dans le contexte de l’Euro 2008, le projet de renforcement de la loi suisse sur la concurrence déloyale n’a pas aboutit.

L’émergence de telles législations spéciales ont donc pour avantage de préserver l’intégrité d’un tel méga évènement sportif en terme de partenariat commercial entre la FIFA et ses affiliés. Mais d’un autre côté, est-ce que les intérêts subjectifs de la FIFA justifient un accroissement substantiel de protection au regard de la liberté économique et publicitaire ? Car en effet, une protection de plus en plus absolue via ces législations risquerait d’engendrer un monopole considérable au profit de la FIFA lui permettant d’assurer d’énormes rentrées publicitaires…

Les entités économiques qui recourent au marketing sauvage ne sont par définition pas des partenaires de la FIFA. La première condition pour utiliser une marque de la FIFA en bonne et due forme serait donc tout simplement de devenir un « affilié marketing » ou d’obtenir une licence d’utilisation pour les marques enregistrées. En outre, les droits intellectuels étant des droits territoriaux, la FIFA ne pourrait pas interdire une entreprise utilisant le spot publicitaire « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 » en Belgique si la marque n’y a pas été enregistrée. En cas d’enregistrement de la marque, les lignes directrices énoncent les hypothèses de « do » ou « don’t » afin que les acteurs économiques sachent s’ils effectuent une utilisation licite de la marque. Les cas d’utilisation licites visent avant tout des hypothèses non commerciales ou de l’évocation du football en général (ex : Football in Brazil), ce qui n’est pas le cas d’une société sponsorisant les Diables Rouges. S’agissant de l’utilisation d’un tel spot au Brésil, bien que le signe verbal « Coupe du Monde 2014 » ne figure pas dans liste des lignes directrices pour l’utilisation des marques de la FIFA, ces lignes précisent toutefois que la liste des marques verbales n’est pas exhaustive et il se pourrait donc que le terme ait bien été enregistré.
De toute manière, la FIFA tente de se prémunir aux maximum en terminant par préciser que « Past experience has shown that companies who try to use these guidelines as a defence to an act of unfair association or infringement are unsuccessful »

Soulignons une problématique au regard du droit des marques pour ce genre d’évènement sportif : la protection du nom de la compétition en tant que marque peut s’avérer épineuse dans la mesure où celui-ci est descriptif du contenu de l’évènement. Cela a notamment posé problème lors de la Coupe du Monde de 2006. La société Ferrero a engagé des actions en annulation des marques communautaires « World Cup Germany » et « World Cup 2006 » sur la base d’arguments qui pourraient être utilisés par une société sponsorisant les Diables Rouges et utilisant un spot publicitaire du type de celui précité.
Ferrero arguait devant la division d’annulation de l’OHMI que les dénominations composées de termes descriptifs faisaient directement référence à l’évènement sportif organisé par le déposant. Cette société ajoutait que le déposant n’utilisait la marque que pour la promotion et la publicité de l’évènement, de sorte que le consommateur ne pouvait pas reconnaitre le signe comme susceptible de différencier les produits et services en cause de ceux des tiers.
In fine, la décision prise par l’OHMI allait en faveur de l’organisateur de l’évènement : se basant sur l’article 7 §1 (b) RMC, l’Office affirma que pour le public de référence (= le consommateur moyen de langue anglaise), la dénomination « World Cup Germany » est évocatrice d’une compétition mondiale se tenant en Allemagne, mais qu’elle n’est néanmoins pas dénuée de caractère distinctif pour les produits et services en cause. Cette argumentation est pour le moins faible au regard de l’argument précité de Ferrero selon lequel la marque n’est utilisée que pour la promotion et la publicité de l’évènement…

1. http://fr.fifa.com/worldcup/organisation/marketing/brand-protection/intellectual–property/index.html
2. http://fr.fifa.com/worldcup/organisation/marketing/brand-protection/counterfeit–products/index.html
3. http://fr.fifa.com/worldcup/organisation/marketing/brand-protection/sponsors-rights/index.html
4. http://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2009/04/article_0003.html
5. http://www.wipo.int/ip-sport/fr/licenses.html
6. http://www.irpi.fr/tribunes.asp?ref_page=398&ref_arbo=235
7. http://www.prodimarques.com/documents/gratuit/49/atteintes_au_droit_de_marques.php
8. http://fr.fifa.com/aboutfifa/organisation/marketing/rightsprotection.html
9.http://www.swissinfo.ch/fre/sport/Euro_2008:_pas_de_loi_contre_le_marketing_sauvage.html?cid=5587288
10.http://www.fifa.com/mm/document/affederation/marketing/01/37/85/97/2014_fifapublicguidelines_eng_17052013.pdf

Dans le cas de la FIFA, la lutte contre l’exploitation non-autorisée de ses produits a débuté depuis la Coupe du Monde 1994 et donne maintenant place à une stratégie de préservation de ses droits des plus efficaces [1]. Par exemple, pour la Coupe du Monde 2010, la FIFA avait entamé ses efforts de lutte contre le marketing sauvage dès 2004. Ce qui lui a permis de prendre conscience des législations en place dans les différents pays et de travailler en accord avec les gouvernements pour développer de nouvelles lois assurant leur protection. Cette extension des lois nationales favorisée par l’organisation d’événements sportifs majeurs peut être perçue de différentes manières.

D’un point de vue positif, la flexibilité adoptée par les gouvernements pour assurer au mieux la protection de l’organisateur constitue un avantage dans la candidature de l’hôte pour accueillir l’événement. Etant donné qu’organiser une Coupe du Monde ou des Jeux Olympiques peut avoir des retombées économiques non-négligeables pour la région, cela peut paraître indispensable. De plus, ces accords peuvent développer un climat de confiance entre le gouvernement et de potentiels investisseurs. Ces derniers, rassurés par les engagements forts du gouvernement, pourraient envisager plus facilement d’investir dans le pays.

Cependant, cela peut également être perçu négativement. En effet, les différentes mesures prises peuvent se traduire en dérives concernant la liberté individuelle et le droit du consommateur. Par exemple, lors des JO d’Athènes en 2004, le public s’était vu interdire l’accès aux sites olympiques avec des produits d’autres marques que les partenaires officiels. De plus, la stricte régulation appliquée à ce genre d’événements peut également avoir des conséquences économiques sur la vie locale. Lors de la Coupe du Monde 2010, la publicité des partenaires officiels était également protégée dans les zones à proximité des stades. Ce qui impliquait que la population ne pouvait pas vendre ses produits locaux. Dès lors, les sud-africains ne pouvaient même pas profiter de cette occasion pour améliorer sensiblement leur conditions de vie [2]. Cette protection extrême dont jouissent les grands tournois sportifs peut donc entraîner une image peu flatteuse des institutions organisatrices qui bénéficient de retombées très importantes.

La protection des marques de la FIFA ne veut pas dire qu’une entreprise ne peut pas jouer sur l’engouement croissant à l’approche du mondial. Cependant, il faudra qu’elle soit prudente dans sa démarche. En effet, toute association entre son activité et les marques déposées (logo, slogan, nom de domaines etc.) par la FIFA sont illégales. C’est pourquoi la formule : « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 » ne peut être autorisée, la formulation anglaise « World Cup 2014 » étant déposée. Toutefois, cette dernière n’assure pas toujours l’entière protection de l’appellation. Effectivement, lors de la Coupe du Monde 2006 (en Allemagne), la FIFA avait trouvé un accord avec l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur pour la formule « WM 2006 ». Néanmoins, cela n’avait pas été suivi par la justice allemande qui y voyait des termes correspondants à une description de l’événement et qui n’étaient donc pas sujets à protection [3]. La firme pourra néanmoins faire de la publicité en faisant usage de termes généraux en référence à l’événement.

[1] Fifa, (n.a), Marketing fair-play : la Fifa en guerre contre le marketing sauvage, http://fr.fifa.com/aboutfifa/organisation/marketing/rightsprotection.html, consulté le 02 mars 2014
[2] Roussel, G., (2010), Sport et propriété intellectuelle, Cahiers de la propriété intelectuelle, Vol 1, pp. 827-832
[3] Marmayou, J.-M., (2013), Major sports events: how to prevent ambush marketing?, African sport law and business bulletin, Vol 1, pp. 39-60

Quelle(s) limite(s) au marketing sauvage ?

A quelles conditions éventuelles, une société qui sponsorise les diables rouges (mais n’est pas partenaire de la FIFA) peut envisager une campagne de communication utilisant notamment la formule: « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 » ?

Le Guide d’utilisation des marques de la FIFA.

La propriété intellectuelle de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) se compose principalement de marques déposées telles que FIFA, WORLD CUP, COPA 2014, BRAZIL 2014 ; de dessins et modèles (enregistrés et non enregistrés) et de droits d’auteurs sur des ouvrages tels que l’affiche officielle, l’emblème officiel, la mascotte officielle et des œuvres artistiques. La FIFA a conçu et protège tout un assortiment de logos, mots, titres, symboles et autres marques déposées qu’elle utilise ou autorise d’autres à utiliser sous la forme d’un accord formel, en relation avec le tournoi international de football.

La FIFA est obligée d’agir contre la reproduction non autorisée de ses marques dans un contexte commercial. Étant donné les coûts élevés générés par l’organisation d’une compétition de cette envergure, la FIFA ne serait pas capable d’organiser le tournoi sans le soutien considérable de ses affiliés commerciaux. Leur contribution financière cruciale permet de garantir que cet événement financé de façon privée puisse avoir lieu.

Les affiliés commerciaux de la FIFA ne sont disposés à investir dans l’organisation du tournoi que sous réserve qu’ils bénéficient de l’utilisation exclusive des marques et de l’association avec la compétition à des fins publicitaires et promotionnelles. Si tout le monde pouvait utiliser les marques officielles gratuitement et créer ainsi une association avec l’événement, les affiliés commerciaux n’auraient aucune raison d’acquérir cette dénomination et ce statut. La FIFA n’aurait alors pas à désigner d’affiliés commerciaux et ne disposerait pas des revenus nécessaires pour maintenir le haut niveau de qualité requis par un tel événement.

Le marketing sauvage peut être défini comme l’ensemble des activités marketing interdites visant à tirer un avantage de l’intérêt que génère un événement pour le public et de son importante exposition en créant une association commerciale et/ou en cherchant une exposition promotionnelle sans l’autorisation de l’organisateur de l’événement en question.

Ces activités de marketing interdites peuvent être de nature directe ou indirecte. Une association directe est établie lorsqu’une marque tente de s’associer directement à l’événement, que ce soit au moyen de la publicité ou de promotions telles que des billets gratuits, l’utilisation de l’appellation du tournoi, etc. Une association indirecte vise à établir une association avec l’événement sans créer de lien direct, souvent en mettant en place des campagnes créatives cherchant à établir un lien avec l’événement.

Ces activités mettent directement le programme commercial de la FIFA en danger en tentant de dévaluer le sponsoring officiel. En effet, le tournoi international ne pourrait avoir lieu sans le soutien financier des affiliés commerciaux de la FIFA.

http://www.fifa.com/mm/document/affederation/marketing/01/37/85/97/2014_fifapublicguidelines_eng_17052013.pdf

La FIFA a publié un guide qui contient certaines lignes directrices à respecter concernant l’usage de ses marques officielles.

Ce guide prévoit une liste non-exhaustive de termes qui sont protégés par le droit des marques. On constate que les termes « World Cup 2014 » font partie de cette liste. Cela pose problème si une société veut associer son nom commercial au tournoi, dans le cadre d’une campagne de communication, en utilisant la formule « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 » alors qu’elle n’est pas un affilié commercial de la FIFA et qu’elle ne se voit donc pas reconnaitre le droit exclusif d’utiliser ces termes, spécialement « Coupe du Monde 2014 ».

Le guide contient également une série d’exemples d’association commerciale non autorisée ainsi que des exemples d’activités qui peuvent être considérées comme légitimes. Il a pour objectif d’éclairer les tiers, c’est-à-dire ceux qui ne sont pas des affiliés commerciaux de la FIFA, sur ce qu’ils sont en droit ou non de faire. Par exemple, les tiers sont autorisés à faire de la publicité pour autant qu’ils n’utilisent que des termes génériques relatifs au football (« Football au Brésil ») et qu’ils n’utilisent pas de marque officielle. Ils sont aussi autorisés à associer leur nom commercial au tournoi pour autant qu’ils n’utilisent pas de marque officielle.

En conclusion, la société précitée ne peut pas utiliser les termes « Coupe du Monde 2014 » à moins qu’elle ne passe un accord avec la FIFA et qu’elle fasse ainsi partie du sponsoring officiel du tournoi international de football. Si cette société n’envisage pas de conclure un tel accord, elle devrait changer sa formule et ne plus utiliser les termes « Coupe du Monde 2014 », termes qui sont protégés. Elle pourrait, par exemple, utiliser la formule suivante : « Nous soutenons l’équipe nationale belge au Brésil ».

http://fr.fifa.com/worldcup/organisation/marketing/brand-protection/index.html

Le marketing sauvage

L’ « Ambush Marketing » a été inventé par Jerry Welsh qui travaillait pour la société American express. Par cette expression, il entendait à la base désigner une stratégie commerciale d’une entreprise visant à profiter d’une défaillance dans le programme de parrainage d’une de ses entreprises concurrentes.

De nos jours, l’Ambush Marketing désigne « une pratique commerciale visant à associer l’image d’une entreprise à un évènement sportif pour profiter de son impact médiatique sans l’autorisation de son organisateur. Le « commerce à l’embuscade », le « guet-apens commercial » voire le « marketing pirate » ou le « marketing sauvage » sont autant de noms associés à une seule et même pratique : l’Ambush Marketing. Celle-ci a deux objectifs principaux :
– Capter l’attention du public de l’évènement.
– Détourner l’attention du public, du sponsor officiel vers le l’auteur de cette pratique.

Un exemple de marketing pirate est celui effectué par Microsoft et sa « Xbox 360 » lors de la soirée de son concurrent direct Sony pour le lancement de la « Playstation 3 » en mars 2007. La soirée se déroulait sur un quai à Paris et durant la soirée, une péniche « Xbox 360 loves you » remplie de personnes munies d’un sifflet est passée derrière en narguant la péniche de Sony. Tout le monde n’a parlé que de la Xbox de sorte que son opération a réussie.

http://www.vanksen.fr/blog/xbox-360-lance-une-operation-dambush-lors-du-lancement-de-la-ps3/

Le marketing d’embuscade est un réel problème puisque les sponsors officiels paient une fortune pour le devenir et profiter des retombées médiatiques. Toutefois avec la pratique commerciale dont il est question, ils ne bénéficient pas de l’avantage escompté. Cela pourrait avoir pour conséquence que les organisateurs d’événements sportifs tels que la FIFA pour la Coupe du Monde, auront du mal à trouver suffisamment de financements pour la réalisation de leurs projets.

Différentes possibilités s’offrent aux organisateurs pour se protéger face à l’Ambush Marketing. Le droit des marques, le droit de la concurrence ou encore, le droit des contrats.

1. La protection par le droit des marques

Le droit des marques permet de se prémunir contre ces pratiques par le biais de l’enregistrement des signes de l’évènement sportif. L’intérêt de l’enregistrement de la marque est qu’elle permet à son titulaire de défendre son signe par l’action en contrefaçon.
La protection par ce droit est toutefois limitée par la nécessité du caractère distinctif du signe. En effet, les signes d’évènements sportifs majeurs sont souvent trop peu distinctifs en ce qu’ils sont dépendant de la ville ou du pays dans lequel ils sont organisés et reflètent généralement le symbole d’un accessoire du sport pratiqué. Le manque d’uniformité de ce critère de distinctivité est également à relever de sorte que d’un pays à l’autre, les signes acceptés varient et pourrait paraître contrefaits sur le territoire de l’un et parfaitement licite sur le territoire d’un autre.

Une seconde limite importante est la lenteur des procédures d’enregistrement ce qui permet aux entreprises pratiquant le marketing pirate de devancer les organisateurs sur l’enregistrement de certains signes relatifs à l’évènement.

2. La protection par le droit de la concurrence

La « théorie des agissements parasitaires » a été avancée par la doctrine de manière à riposter contre les comportements déloyaux entre entreprises non concurrentes. En effet, cette théorie s’appliquerait judicieusement à l’Ambush Marketing qui présente quelques similitudes avec le parasitisme puisque l’entreprise essaie bel et bien d’usurper la notoriété attachée à l’évènement sportif.

Néanmoins, la protection par ce droit souffre également de limites liées tant aux conditions d’application de la théorie des agissements parasitaires qu’au manque d’harmonisation des règles de concurrence déloyale.

3. La protection par le droit des contrats

Enfin, la conclusion de contrats avec la ville hôte, les participants, les médias et partenaires commerciaux permet également de prévenir du Marketing d’Embuscade. Cet effet est toutefois limité par l’effet relatif des contrats à l’égard des tiers mais également le manque de possibilité d’action des organisateurs évincés.

http://www.ceipi.edu/uploads/media/Memoire_Paquet.pdf

Ces trois régimes de protections sont très utiles mais limités. C’est ainsi que les organisateurs et les pays hôtes de ces grands évènements sportifs ont fait preuve de créativité en utilisant tantôt la « hard law », tantôt la « soft law » pour compléter la protection déjà offerte par le droit intellectuel classique.

– Hard Law :

De manière à se protéger correctement contre le marketing sauvage, les organisateurs n’hésitent pas à imposer l’adoption de lois aux pays candidats pour accueillir ces évènements. C’est ainsi qu’aux Jeux Olympiques de Sydney en 2000, l’autorité australienne a adopté une loi visant à protéger les signes et images liés à l’évènement ainsi qu’une seconde loi visant à règlementer la publicité à proximité du lieu de l’évènement. D’autres pays n’ont pas hésité à suivre la même voie et on peut citer par exemple les jeux de Turin en 2006 ou encore ceux de Londres en 2012. Cette même voie a également été utilisée par les autorités portugaises lors de l’EURO 2004 pour régler ce qui concerne l’utilisation des symboles relatifs à l’EURO.

L’utilisation de la « hard law » comme protection contre le marketing d’embuscade est assez efficace en ce qu’elle permet d’aller vers une protection plus large que le droit des marques tout en permettant de se ménager des inconvénients liés à l’enregistrement. L’efficacité est cependant limitée en ce que l’interprétation donnée au texte ne peut aller à l’encontre de la liberté de commerce et d’industrie. Elle est également limitée en ce qu’elle ne dure que le temps de l’évènement alors que le marketing sauvage se manifeste aussi avant et après l’évènement.

– Soft Law :

Une autre voie de protection complémentaire imaginée par les organisateurs est celle de la soft law. Par l’adoption de guides ou chartes auxquels les pays candidats à accueillir l’évènement doivent adhérer, ainsi que par la création de comité visant à faire respecter ces guides ou chartes, les organisateurs peuvent se prémunir préventivement contre le marketing sauvage (c’est le cas ici de la FIFA par son « Guidelines »). Cela peut également se manifester par des campagnes publicitaires massives informant le public des méfaits du marketing d’embuscade.

En terme préventif, l’adoption de telles mesures sont essentielles pour atténuer les effets du marketing sauvage. L’inconvénient est que toutes ces mesures ont un coût assez élevé.

En conclusion, nul ne peut contester que le marketing sauvage est nocif pour les grands évènements sportifs qui nécessitent des fonds pour se réaliser. En effet, cela tend à désintéresser les sponsors dans la mesure où ils paient une fortune pour obtenir le droit exclusif et n’en obtienne pas l’effet escompté. Une protection étendue est donc nécessaire mais cela présente toutefois l’inconvénient du coût. Cela crée en quelque sorte un paradoxe en ce que le coût élevé des mesures de protection vont faire gonfler le prix d’obtention du droit exclusif et cela aura pour conséquence de restreindre l’accès aux sponsors plus aisés, ce qui est la raison du marketing d’embuscade. En effet, si le prix de sponsoring était démocratique, de telles pratiques ne seraient pas nécessaires puisque quiconque le désir pourrait être associé à l’évènement. Mais est-ce que cela serait-il encore suffisamment attractif pour les entreprises ?

http://www.ceipi.edu/uploads/media/Memoire_Paquet.pdf

http://www.jurizone.com/ambush-marketing-un-casse-tete-olympique/

http://leg2.u-bourgogne.fr/CERMAB/z-outils/documents/actesJRMB/JRMB12-2007/Berneman%20Carfantan.pdf

http://www.generationinc.com/marketing/strategies-marketing/le-marketing-dembuscade-5-conseils-pour-en-tirer-profit

http://www.marketing-trends-congress.com/archives/2012/Materials/Papers/Communication/FawziKhammassi.pdf

http://www.youtube.com/watch?v=01xfwbMpEIA

Dans le guide de l’utilisation des marques officielles de la FIFA, il est clairement indiqué que seuls les détenteurs de droits désignés par la FIFA (à savoir, les partenaires de la FIFA, les sponsors de la Coupe du Monde de la FIFA et les supporteurs nationaux figurant dans l’Annexe 1 du guide officiel de la FIFA) peuvent obtenir, en échange d’un soutien financier significatif pour la réalisation de l’événement, une association exclusive avec la Coupe du Monde 2014, notamment le droit d’utiliser les marques officielles (définies dans la section 2 du document) pour des buts promotionnels et publicitaires (Réf. 1).
La FIFA demande aussi clairement aux entités non-affiliées de respecter la propriété intellectuelle de la FIFA et de conduire leurs activités sans association commerciale avec la Coupe du Monde 2014 (Réf. 2).

En principe, donc, une société qui sponsorise l’équipe nationale belge participant à la Coupe du Monde 2014, mais qui n’est pas partenaire de la FIFA, ne peut pas utiliser dans sa campagne de communication le terme « Coupe du Monde 2014 » et donner l’impression qu’elle est officiellement liée à la Coupe du Monde 2014 car a) il s’agit d’un terme protégé (voir page 7 sur 27) et b) ce terme est utilisé à des fins commerciales et publicitaires (utilisation du verbe « soutenir » avec le sens financier).
Il est important de noter ici que si la campagne de communication est, par contre, utilisée à usage éditorial, non-commercial, il est considéré que l’utilisation du terme protégé « Coupe du Monde 2014 » dans la dite phrase ne créé pas une association non-autorisée et elle est donc permise (page 10 sur 27).

Vu les avantages financiers que les termes protégés et les marques distinctives de la FIFA, ainsi que toute association directe ou indirecte à la FIFA et à la Coupe du Monde 2014 peuvent apporter à une société, le marketing sauvage est un problème non négligeable.
Sur le site de la FIFA, nous retrouvons une section à part consacrée au marketing sauvage et les mesures que la FIFA a prises pour protéger ses marques.
Afin d’empêcher ou du moins minimiser le marketing sauvage, la FIFA propose dans son guide d’utilisation de ses marques officielles des conditions éventuelles pour associer la marque de l’entreprise à la Coupe du monde tout en respectant les instructions de la FIFA.
Parmi les cas où l’usage de marque est « légitime » figurent les suivants :
• Publicité en utilisant des termes génériques de football. Dans notre cas, la phrase pourrait être reformulée « Nous soutenons l’équipe nationale belge pour le football au Brésil »(Réf.3).
• Publicité à usage éditorial non commercial.
• Des marchandises portant des termes de football génériques ou des termes relatifs au Brésil ou des drapeaux nationaux, à condition qu’ils ne soient pas utilisés avec des signes distinctifs de la Coupe du Monde de la FIFA, des images ou des références ou même le nom.
• Décoration des magasins en termes généraux relatifs au football ou au Brésil.
• L’utilisation d’une marque officielle dans l’url d’un site web peut être considérée légitime si elle vient après le nom du domaine.

Pour les situations où une entreprise voudrait utiliser les marques distinctives de manière légale sur leurs marchandises, elle peut envisager de devenir titulaire d’une licence FIFA (page 25 sur 27).

Les multiples situations où le phénomène de marketing sauvage a été constaté (voir le cas de Nike, Samsung, BMW, etc.)(Réf. 4) démontrent qu’il s’agit d’une stratégie souvent fructueuse pour les entreprises dominantes dans leurs domaines, qui ont les moyens de dépenser un budget considérable et de prendre des risques. De plus, nous constatons que dans plusieurs cas, ce sont les mêmes noms qui reviennent avec la stratégie d’ambush marketing, comme par exemple Paddy Power, Nike, etc.
Nous constatons que la « mauvaise » publicité créée lors du marketing sauvage peut agir à l’avantage du contrefacteur, car les gens se souviennent plus du buzz créé autour du produit non-sponsorisé que celui qui a été bien et bel sponsorisé.

Il serait intéressant d’envisager une législation spéciale au profit de la protection des organisateurs qui ne seront pas obligés d’aller très loin pour protéger leurs droits (voir le cas de la FIFA qui octroie un coût considérable pour la recherche et la protection de ses marques distinctives à une échelle mondiale, ainsi que les limites de ce qui doit/peut être protégé et n’intervient pas dans la liberté d’expression). La difficulté réside cependant dans les systèmes spécifiques à chaque pays, et ceci pose la problématique d’une harmonisation possible de cette législation spéciale appliquée au niveau mondial.

Références:
Réf.1: Page 3 sur 27, paragraphe « Support by FIFA rights holders »
Réf. 2: Page 3 sur 27, paragraphe « Why is it important to protect the exclusivity of the FIFA Rights Holders”
Réf.3: Comme suggéré dans la page 7 sur 10 – Coup du Monde en Afrique : http://fr.fifa.com/mm/document/affederation/marketing/01/18/98/99/march2010rightsprotection_a5_20100308.pdf
Réf. 4: http://www.businessinsider.com/best-ambush-marketing-campaigns-2012-6?op=1

Pour commencer, il est important de comprendre une chose : En ce qui concerne la coupe du monde, la FIFA a ce qu’on appelle des sponsors officiels avec lesquels elle conclut une sorte de contrat d’exclusivité. Ces sponsors en question achètent le droit d’exploiter l’évènement de la coupe du monde à leur profit, pour pouvoir y associer leur image et favoriser leur propre marque. En effet l’organisateur est propriétaire du droit d’exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu’ils organisent. C’est un accord entre la FIFA et certaines entreprises. Cependant, l’ambush marketing existe et vient perturber ces accords. En effet, l’ambush marketing est une technique qu’emploi certaines entreprises, marques pour être vues lors d’un événement et ce, de manière forcée sans même avoir conclut un accord avec les organisateurs c’est à dire en ne payant pas ceux-ci pour devenir sponsor officiel. Ils ne peuvent donc pas, en principe, associer l’événement à leur image. Le réel but du marketing sauvage est de profiter un maximum d’un partenariat « fictif », de la notoriété d’un événement, des retombées médiatiques mondiales de l’événement SANS en subir les coûts, ce qui est, on s’en doute, illégal.

Exemples de marketing sauvage: la FIFA va par exemple conclure un accord avec une brasserie en particulier X qui sera la seule à fournir de la bière sur l’ensemble du site. Autrement dit, la bière du mondial sera la bière X, uniquement cette bière pourra être vendue sur les sites de la FIFA et aux alentours. Cette brasserie qui est un sponsor officiel aura l’exclusivité. Si maintenant une brasserie Y vient à distribuer des t-shirt de sa marque autour du stade par exemple alors qu’elle n’est pas le sponsor officiel, ce serait du marketing sauvage car elle s’offrirait une campagne promotionnelle énorme et ce, à moindre coût et bafouerait l’exclusivité de la brasserie X.
Un autre exemple cette fois, tiré de la réalité, est celui des JO de Londres où Michael Phelps, célèbre nageur, a porté à maintes reprises des écouteurs (casque) qui lui avaient été envoyé par la marque « Beats by Dre ». Cette marque s’est fait une énorme publicité sur le dos du sponsor officiel audio des JO qui était Panasonic.

Ensuite, pour répondre à la question, je dirais qu’une société qui sponsorise les diables rouges peut utiliser une campagne de communication se basant sur l’événement de la coupe du monde sans craindre des poursuites de la part de la FIFA mais il existe certaines LIMITES à cette possibilité.
En effet, il n’est évidemment pas interdit, pour des sponsors, de s’associer à une équipe nationale. Par exemple : chaque équipe nationale à son propre équipementier (Addidas pour l’Allemagne, Burrda sport pour la Belgique etc). Selon moi, la limite se trouve au niveau de l’étendue de la campagne que peut envisager ces marques. En effet, sur les sites de la coupe du monde délimités par la FIFA (au Brésil) il est interdit de faire de la publicité pour des marques qui ne sont pas associées à la FIFA. Autrement dit, si les marques associées à l’équipe belge ont pour objectif une campagne nationale, il n’y a en principe pas de problèmes (ING utilise la coupe du monde pour dire qu’elle soutient la Belgique et par la même occasion profite de cet événement pour se faire de la publicité elle-même).
CEPENDANT, ces marques ne peuvent pas être présentes visuellement sur les sites de la coupe du monde (dans les stades, sur les affichages publicitaires des alentours, etc) car ce ne sont PAS les sponsors officiels de la coupe du monde. Pour être plus clair, si maintenant ING venait sur le site de la coupe du monde y faire sa pub alors qu’il n’est pas un des sponsors officiels, ce serait du marketing sauvage et ce serait donc illégal, mais si sa publicité en lien avec la coupe du monde reste sur le sol belge il n’y en a, en principe, pas car les accords concluent par la FIFA sont respectés et les marques associées ont toujours l’exclusivité et ne se voit pas voler la vedette par un concurrent.

Il existe des limites à l’ambush marketing. En effet, certains états ont développé des législations spécifiques pour traiter de ces cas qui ont pour principal objectif de protéger les marques associées à l’organisateur et l’organisateur lui-même. De plus, la FIFA (tout comme l’organisation des jeux olympiques) ont des règlements internes qui interdisent aux sportifs de faire de la pub en plus pour des marques non reconnues par la FIFA. Les personnes qui souhaiteraient donc faire de l’ambush marketing prennent donc des risques de se faire attaquer en Justice. Néanmoins, la justice est ‘lente’ et, dans une certaine mesure, le mal est déjà fait c’est à dire que le coup de pub est passé. C’est à se demander si une action en justice (qui coûte de l’argent) est réellement nécessaire après coup.

Finalement, selon moi, protéger l’organisateur contre l’ambush marketing permet de faire en sorte que celui-ci honore sa part du contrat en octroyant l’exclusivité aux entreprises « sponsors officiels ». Il peut donc ainsi remplir sa promesse. De ce fait, d’autres contrats pourront être conclu dans le futur avec les mêmes entreprises satisfaites et l’organisateur s’assure ainsi d’être denouveau grassement payé. En effet, cet argent est nécessaire pour le financement d’événements. Si ambush marketing il y a, les sponsors officiels, ne se sentant pas protégés, ne voudront plus investir dans ces évènements ce qui porterait atteinte à leur organisation. De plus, étant propriétaires du droit d’exploitation des manifestations ou compétitions sportives, c’est aux organisateurs de choisir à qui ils vont céder les droits d’exploiter. Par l’ambush marketing, des entreprises non prévues et non choisies vont quand même s’imposer et en profiter. Les droits des organisateurs doivent donc être respectés. D’où l’importance de la protection de ceux-ci contre l’ambush marketing.
Cependant, cette protection n’a peut être pas besoin d’être renforcée, cela peut effectivement être vue comme étant exagérée. Pour plusieurs raisons. Tout d’abord, on peut se pose la question de savoir si le monopole qu’ont les organisateurs est raisonnable ? Est-ce que cela ne va pas trop loin ? Doit-il être protégé à ce point ? En effet, celui-ci est énorme quand on pense que toutes les marques qui pourraient être vues sur le site de la coupe du monde (par exemple) son gérées par la FIFA : le gsm d’un sportif, sa montre ou encore ses écouteurs ne peuvent provenir que de la marque avec laquelle la FIFA a conclu un accord. Ces restrictions peuvent même s’imposer aux supporters…cela semble être beaucoup trop contraignant. De plus, ce monopole peut aussi poser des problèmes pour d’autres raisons, car si des entreprises plutôt aisées peuvent se permettre de dépenser des millions pour pouvoir conclure avec un organisateur ce n’est peut-être pas le cas de toutes, or il n’y a pas de secret, le plus offrant l’emporte. Doit-on réellement mettre en avant la protection des organisateurs alors que les plus à plaindre dans l’histoire sont peut-être finalement les entreprises qui ne peuvent se permettre de profiter de tels évènements mondiaux pour faire leur publicité par « manque de moyens » ? ( du moins ayant de plus faibles moyens)

La Coupe du monde de football est le tournoi le plus important en la matière et recueille à ce titre une audience extraordinaire.

Il n’est un secret pour personne que les grandes marques qui sponsorisent cette organisation sportive espèrent recueillir les fruits de leurs actions. Il est également normal que tant le sponsor que l’organisateur y trouvent leur intérêt. Le sponsorisé reçoit des fonds qui lui permettent d’organiser ses activités et le sponsor peut se faire connaitre ou asseoir sa réputation.

Le problème que l’un comme l’autre peuvent devoir contrôler est celui soulevé par « l’ambush marketing ». Celui-ci engendre d’une part, des pertes de revenus du sponsor et, d’autre part, la dévalorisation du droit d’exclusivité promis par l’organisateur, condition de la hauteur de l’engagement du sponsor.

Le marketing d’embuscade peut se matérialiser de diverses manières : il peut s’agir en premier lieu d’atteintes manifestes au droit d’auteur ou au droit de la marque, par exemple, en utilisant le logo officiel de l’évènement ou en vendant du matériel officiel contrefait. En second lieu, de manière plus insidieuse cela peut se faire sous forme de messages publicitaires non autorisés, de coups de publicité non autorisés, de référencement internet sur base des marques officielles .
http://www.cies-uni.org/sites/default/files/documents/downloads/sponsorship_FR.pdf, p.60

En ce qui concerne l’exemple qui est donné dans l’article que nous commentons, il convient donc d’abord de situer le fait par rapport à sa qualification juridique et au lieu où l’action promotionnelle interviendrait. Les mesures que l’organisation pourrait prendre sont en effet différentes selon que celle-ci a lieu en Belgique ou au Brésil.

Dans la mesure où la société qui sponsorise l’équipe nationale belge ne reproduit pas ou n’utilise pas les logos, emblèmes, mascottes ou photos de stades dans ses publicités, l’on ne pourra pas lui reprocher de porter atteinte au droit d’auteur dont tire profit tout créateur d’une œuvre originale pour autant qu’il s’agisse d’une œuvre originale.

En ce qui concerne le droit des marques, la première question est de savoir si la marque a bien été enregistrée.

Une autre question concerne le caractère distinctif de la marque par rapport aux produits ou services auxquels l’enregistrement fait référence. La doctrine est divisée sur le point de savoir si une marque générique comme « Coupe du monde 2014 » remplit réellement la fonction d’indication de la source du produit ou si elle est plutôt la référence à l’évènement (G. Sorreaux, « L’ambush marketing, trop beau pour être honnête ? », ICIP-Ing-Cons., 2008, n° 2, p. 157).
La société « pourrait se voir reprocher un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale si l’acte peut porter atteinte aux intérêts professionnels d’un ou de plusieurs autres vendeurs » (G. Sorreaux, « L’ambush marketing, trop beau pour être honnête ? », ICIP-Ing-Cons., 2008, n° 2, p. 163).
C’est ainsi que pourrait être invoqué le Code de la chambre de commerce internationale sur les pratiques de publicité et de communication de marketing et notamment l’article B4 qui édicte que « aucune partie ne peut tenter de donner l’impression qu’elle parraine un évènement ou une couverture médiatique d’un évènement, parrainé ou non, si elle n’est pas un parrain officiel du bien ou de la couverture médiatique » (G. Sorreaux, « L’ambush marketing, trop beau pour être honnête ? », ICIP-Ing-Cons., 2008, n° 2, p. 164).

Dans le cas d’espèce, il ne nous semble toutefois pas évident que la formule utilisée par la société donne l’impression que la société est sponsor de la coupe du monde 2014 puisqu’elle annonce uniquement qu’elle soutient l’équipe nationale.

On attirera toutefois utilement l’attention de la société sur cette décision du 12 mai 2000 du tribunal de ‘s-Gravenhage qui a condamné une société sur base du droit des marques pour avoir utilisé le logo « Euro Tickets 2000 » car celui-ci était similaire au signe « UEFA Euro 2000 » déposée par la société Europan Tickets2000 (G. SORREAUX, « L’ambush marketing, trop beau pour être honnête ? », ICIP-Ing-Cons., 2008, n° 2, p. 174).

On pourra encore prévenir la société que si elle souhaite profiter d’espaces de diffusion en Europe, l’union européenne de radiodiffusion, titulaire des principaux droits de transmission en Europe a pris comme règle de ne jamais diffuser de publicité qui n’aurait pas reçu l’aval préalable de l’organisateur de l’évènement ou qui contreviendraient aux contrats conclus avec les annonceurs ou les sponsors de l’évènement (G. SORREAUX, « L’ambush marketing, trop beau pour être honnête ? », ICIP-Ing-Cons., 2008, n° 2, p. 179).

Une question importante sur ce point sera celle relative à l’absence de confusion possible lorsque le produit commercialisé portera la mention selon laquelle la société n’est pas un sponsor officiel de l’évènement. S’agissant des atteintes au droit des marques, il semblerait que cette mention ne soit pas de nature à écarter le risque de confusion (G. SORREAUX, « L’ambush marketing, trop beau pour être honnête ? », ICIP-Ing-Cons., 2008, n° 2, pp. 179-180). La solution semble identique en droit d’auteur.

Les choses se compliqueront encore un peu plus si l’action a lieu au Brésil et plus particulièrement aux alentours des lieux où se dérouleront des activités liées à l’organisation de la coupe du monde.

En effet, la FIFA, comme d’autres organisations sportives est parvenue à imposer aux Etats d’adopter des dispositions légales afin de protéger l’organisation contre les différentes techniques d’ambush marketing.

En l’occurrence, le Brésil a adopté la loi n° 12.663 du 5 juin 2012 dénommée loi générale sur la coupe du monde.

Cette loi assure à la FIFA une protection accrue en réglant différents problèmes de propriété intellectuelle :

• Protection des emblèmes, des mascottes et des logos officiels pendant et après les évènements ;
• Reconnaissance de la FIFA comme titulaire exclusif des droits à l’image, au son et à toute autre forme d’expression en ce qui concerne tant l’exploitation, la négociation, l’autorisation et l’interdiction de la diffusion des évènements
• Création de zones officielles de compétition dans lesquelles des restrictions à la liberté de commerce seront instaurées. Ces zones comprendront les stades, les centres d’entrainement, les aires de parking et les aires officielles pour accueillir les fans et s’étendront dans un rayon de deux kilomètres autour des différents lieux définis. Elles incluront également toutes les routes sur lesquelles aucune publicité non autorisée ne pourra être diffusée.
• Création d’un délit d’ambush marketing en vertu duquel une peine allant de trois mois à un an de prison ou la délivrance d’une amende pourra être infligée.

http://www.felsberg.com.br/world-cup-general-law-intellectual-property-and-ambush-marketing/

A l’intérieur de ces zones, la société qui sponsorise notre équipe nationale devra obtenir de la FIFA une licence afin de pouvoir promouvoir ou commercialiser ses produits.

La réponse à la question de savoir si une telle extension de la protection des organisateurs est souhaitable ou non ne peut être abordée d’un seul trait tant la réponse doit être nuancée. En deux mots, notre avis sur ce point est le suivant :

D’une part, on a une organisation, la FIFA, qui possède intrinsèquement une puissance de persuasion hors du commun puisqu’elle parvient à faire adopter par des Etats des législations qui la protègent de manière certaine.

D’autre part, il est vrai qu’il y a va peut-être de l’avenir des représentations sportives et du sort en général que ces mesures soient prises tant il semble difficile de pouvoir agir sur base des droits existants. Sans elles, il se pourrait que les sociétés qui sponsorisent la planète « football » ne s’engagent à terme qu’à des conditions moins favorables. Le spectacle en pâtirait-il ? Peut-être…

Comment comprendre, dans un monde globalisé où les gouvernements et les politiques dépensent une énergie considérable à nous faire comprendre que le marché est le meilleur régulateur et à mettre en place des règles qui sont censées favoriser une telle approche que les mêmes gouvernements adoptent des législations qui octroient à quelques sociétés un monopole d’exploitation ?

Lorsqu’un organisateur d’évènement sélectionne 22 sponsors officiels, l’on peut comprendre que les candidats rejetés ou ne présentant pas les liquidités suffisantes pour participer à l’évènement de manière autorisée ne souhaitent pas rester « hors-jeu » et élaborent dès lors des stratégies pour y rentrer par un autre biais (Affaire VISA/AMERICAN EXPRESS).

Accepter le système instauré par la FIFA, c’est probablement interdire l’accès au marché de société de dimension modeste dont les sociétés nationales du lieu de l’évènement lorsque celui-ci se déroule dans des pays émergents ou en voie de développement. Comment les concilier avec les règles de l’OMC, avec l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et avec l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (K. DE BEER, « Let the games begin… Ambush marketing and freedom of speech », Intersentia, 2012, pp. 284-301).

Il est étonnant que la balance des intérêts qui doit être faite entre ces droits de propriété intellectuelle et la liberté d’expression et de commerce penche à ce point.

A ce titre, comment peut-on concilier le droit de propriété intellectuelle de l’organisateur et l’obligation contractuelle du sportif vis-à-vis de son propre sponsor ? A ce titre, on peut citer l’exemple d’un nageur qui, lors des jeux d’Atlanta, portait des lentilles de contact présentant le logo « PUMA » alors que l’un des sponsors officiels n’était autre que « REEBOK ». Bien souvent, les organisateurs imposent aux athlètes de ne pas faire de publicité pour leur sponsor pendant la période de compétition.

L’un des problèmes majeurs qui semble enfin devoir être relevé et qui est peut-être à l’origine des ces législations particulières est la disparité des législations nationales d’une part et l’internationalisation des évènements et des litiges d’autre part.

Beaucoup de questions et bien peu de réponses…

Dans quelques mois se déroulera la coupe du monde de football au Brésil. Une société qui sponsorise les diables rouges (mais n’est pas partenaire de la FIFA) vous demande si elle peut envisager une communication contenant la formule : « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 ». Cela fait-il un problème ?

Le problème abordé ici concerne ce qu’on appelle l’ « Ambush Marketing ». Ce terme, inventé par J. Welsh dans les années 80, était défini par celui-ci comme « la stratégie commerciale consistant pour une entreprise à se placer dans le sillage d’un de ses concurrents parrainant un évènement sportif mais dont le programme de parrainage était particulièrement mal conçu et mal mené ». Aujourd’hui, on peut définir l’ « Ambush Marketing » (« le marketing d’embuscade ou le marketing insidieux ») comme « consistant pour une marque à “parasiter” un évènement profitant d’une forte exposition médiatique, comme par exemple un grand évènement sportif, sans en être un partenaire ou sponsor officiel. » (http://www.definitions-marketing.com/Definition-Ambush-marketing). On se situe donc ici à la limite du droit de marque.

Avant de répondre concrètement à la question posée, il nous semble judicieux pour bien saisir le problème, de remonter aux origines de cette pratique et de voir comment elle est aujourd’hui acceptée dans le monde de la propriété intellectuelle…

On le sait aujourd’hui, le sport (le football, le rugby, le tennis) ou les grands événements sportifs (les Jeux Olympique, le Super Bowl, la Coupe du monde de football), grâce à leur large diffusion dans les médias, amassent les foules mais amassent également les billets. Depuis quelques années est apparu un phénomène de sponsorisation de ces grands évènements. Pour citer un exemple, on pense à FUJI et aux Jeux Olympiques de Los Angeles de 1984, qui par le biais de son partenariat réussira à augmenter ses parts de marché de 8%. Et bien évidemment, ces partenariats, qui peuvent revêtir différentes formes, ne se limitent pas aux appareils photo, aux raquettes de tennis, ou aux vêtements de sport, etc. Ainsi, n’importe quelle société, vendant n’importe quel produit, tente de tirer son épingle du marché. Mais que se passe-t-il pour ceux qui n’ont pas la chance d’obtenir un partenariat, voire même pour ceux qui souhaitent ne pas dépenser des fortunes dans un tel partenariat ? C’est de là qu’est apparu l’ « Ambush marketing ».

C’est à partir des années 90’ que ces activités de marketing interdites sont réellement devenues problématiques… En effet, on a vu se développer de nombreuses stratégies publicitaires illicites. Celles-ci peuvent être directes ou indirectes. Une association est indirecte lorsqu’elle « vise à établir une association avec l’événement sans créer de lien direct, souvent en mettant en place des campagnes créatives cherchant à établir un lien avec l’événement ». On parle de marketing sauvage direct lorsqu’il est fait usage-non autorisé de la propriété intellectuelle protégée.
(http://fr.fifa.com/worldcup/organisation/marketing/brand-protection/prohibited-marketing/index.html

Le problème de cette pratique est surtout celui de l’Ambush marketing indirect qui ne fait pas l’objet en tant que tel d’une protection directe par le droit de la propriété intellectuelle. Prenons un exemple : lorsque la société DIM habille des pompons girls en lingerie fine et les lâche dans le stade de la Coupe du Monde de Rugby de 2007, toutes les caméras se tournent vers elles. Il semble difficile de plaider que DIM a enfreint un quelconque droit de marque. En effet, DIM ne se s’est pas servi de marques protégées. Il semblerait alors que la question soit d’avantage éthique que juridique.

Les organisateurs des grands évènements peuvent-ils utiliser les mécanismes classiques de droit pour lutter contre cette pratique ?

Comme précédemment dit, il nous semble qu’invoquer le droit des marques se révèlera inutile. Tout d’abord, il faut que la marque en question soit enregistrée. Pour ce faire, il faut que le signe soit licite, distinctif et disponible. C’est surtout le caractère distinctif qui posera problème. En effet, dans « La Coupe du Monde 2014 » ou « La Coupe du Monde 2016 », « 2014 » et » 2016 » ont un caractère distinctif faible. De plus, pour bien faire, il faut anticiper les problèmes et enregistrer sa marque suffisamment tôt pour éviter les contrefaçons. Et finalement, le droit des marques protège l’utilisation et l’imitation du signe. Or, dans certains cas, il n’y a pas vraiment d’utilisation, ni d’imitation. Et pire encore, le temps d’obtenir une quelconque injonction, l’événement sera passé et le mal sera fait.

Pourquoi dès lors ne pas se tourner vers le droit de la concurrence ?

On pourrait en premier lieu se baser sur le parasitisme. Cependant, il faudra prouver une faute, un dommage et un lien de causalité, ce qui n’est pas aisé à démontrer.

Une autre solution serait d’utiliser le droit des contrats. Ce contrat, conclu entre l’organisateur de l’événement et ses partenaires, vise à définir l’étendue des droits concédés mais aussi les mesures qui vont être prises par le premier pour assurer un usage paisible des droits des partenaires. Mais le mécanisme du contrat comporte également des limites comme le dit A. PAQUET : « En revanche de quel droit peut se prévaloir l’organisateur sur l’exploitation audiovisuelle de l’évènement ? Un droit d’auteur ? Une telle solution permettrait à l’organisateur de céder les droits de représentation de l’évènement aux différents médias par le biais de contrat de cession de droits d’auteur. Elle suppose toutefois de reconnaitre à l’organisation le caractère d’œuvre de l’esprit afin de remplir les conditions d’application de la protection au titre des droits d’auteur » (http://www.ceipi.edu/uploads/media/Memoire_Paquet_02.pdf).
De plus les organisateurs ne disposent pas d’actions contre les tiers aux contrats et l’obligation de prendre des mesures pour garantir la jouissance des droits des partenaires n’est évidemment pas une obligation de résultat. Le droit des contrats, tout comme le parasitisme et le droit des marques, semblent insuffisants pour lutter efficacement contre le marketing insidieux…

Pour lutter plus efficacement, les pays organisateurs ont adopté des mesures législatives contre l’ « Ambush Marketing ». Ce fut le cas pour les Jeux Olympiques d’Athènes, de Sydney, de Turin et de Londres. Mais une fois encore, il faut se demander si ces lois ad hoc résolvent le problème. En effet, elles risquent d’entrer en conflit avec les lois protégeant le droit de marques et d’être interprétées de façon arbitraire. (Par exemple : la loi anglaise pour les J.O. de Londres permettait l’« utilisation dans un contexte insusceptible de suggérer une association avec les jeux »). De plus, ces lois ont vocation à ne s’appliquer que lors d’un événement particulier pour une durée bien précise alors que le phénomène de l’ « Ambush Marketing » lui peut être mis en place avant et après l’événement en question.

Mais conscients des limites du droit classique et des mesures législatives ad hoc, et afin d’éviter la fin des partenariats « réels » qui sous le coup de pratiques telles que l’ « Ambush Marketing » perdraient toute leur valeur et surtout les milliards investis, les organisateurs de grands événements, en plus d’augmenter le coût des partenariats, ont mis en place des moyens pour lutter contre l’ « Ambush Marketing ». En faisant, par exemple, connaître les partenaires officiels afin d’éviter que d’autres fassent croire qu’ils le sont et en communicant les effets néfastes de l’ « Ambsuh Marketing ». L’UEFA et le CIO ont recouru à de telles pratiques.

Afin de pouvoir apporter une réponse à la question, il parait pertinent de se demander en premier lieu : quelle est la position de la FIFA face à l’ « Ambush marketing » ?

La Fédération internationale de Football Association (plus connue sous le nom de la FIFA) est une association de fédérations nationales dont le siège est établi à Zurich. Créée en 1904, son but est d’améliorer le football.

La FIFA lutte également contre le marketing sauvage qu’elle définit comme « l’ensemble des activités marketing interdites visant à tirer un avantage de l’intérêt que génère un événement pour le public et de son importante exposition en créant une association commerciale et/ou en cherchant une exposition promotionnelle sans l’autorisation de l’organisateur de l’événement en question ».
(http://fr.fifa.com/worldcup/organisation/marketing/brand-protection/prohibited-marketing/index.html)

Afin de contrecarrer ces activités, la FIFA a adopté diverses mesures… Ainsi, elle a mis sur pied un programme de protection de ses droits. En effet, celle-ci a procédé à un enregistrement massif de ses marques, ainsi qu’à l’enregistrement de l’emblème officiel de la Coupe. Depuis lors, elle possède un droit de propriété sur la marque : Coupe du Monde, 2014 FIFA World Cup, etc. Ainsi, la FIFA possède un large panel de logos, de mots, de titres, de symboles et autres marques qui font l’objet d’une protection spécifique (notamment par des droits d’auteur, marques et autres droits de propriété intellectuelle). Cela lui permet de veiller à l’usage qui en est fait…

Afin de contrôler au mieux l’utilisation de ses marques, la FIFA a publié un « guide d’utilisation de ses marques », duquel il ressort que: « No use of the Official Marks is permitted and no sponsorship that creates any direct or indirect association with FIFA and the 2014 FIFA World Cup™ can be granted to third parties which are not FIFA Rights Holders ». Ces règles d’utilisation rédigées par la FIFA luttent donc contre un usage non-autorisé de ses marques officielles.

La FIFA a déjà, selon elle, menée plus de 100 actions pour lutter contre les pratiques de l’ « Ambush marketing », mais « un seul coup de téléphone a suffit » jusqu’à présent pour dissuader de telles pratiques.

Une autre mesure adoptée par la FIFA est de considérer les pratiques d’ambush marketing comme « infraction pénale ». En cas d’infraction, la FIFA peut elle-même poursuivre les agents qui se livrent à du marketing sauvage. En effet, elle peut introduire une action civile à l’encontre de ceux-ci. La FIFA décide alors des suites à donner aux atteintes portées à ses droits. De plus, elle détermine également la manière dont elle va les régler (devant les tribunaux, à l’amiable).
(http://www.wipo.int/export/sites/www/wipo_magazine/fr/pdf/2009/wipo_pub_121_2009_04.pdf)

Cette stratégie juridique mise en place par la FIFA a démontré son effectivité. En effet, à travers différents procès, la FIFA a pu prouver qu’elle possède les moyens de se défendre et de lutter contre le marketing sauvage. Pourtant, la FIFA et sa manière de protéger ses droits n’ont pas été épargnées de critiques… Certains reprochent à la FIFA la multiplication d’actions, l’adoption de mesures trop sévères à l’égard de petits commerces, etc.

Quelle est la position de la communauté internationale sur ce phénomène ?

Certains sont partisans pour une règlementation spécifique en la matière. Ils estiment que le marketing sauvage nuit aux droits des organisateurs et des sponsors. En effet, les organisateurs de manifestations sportives ont besoin du financement assuré par leurs sponsors afin de pouvoir organiser des évènements de grande ampleur. Il n’est donc pas correct que des agents recourant au marketing sauvage profitent de la haute médiatisation des grands évènements sportifs afin d’engranger des bénéfices, et ce sans contrepartie. Ainsi, le développement du marketing sauvage aboutirait à terme à désintéresser les sponsors et à devoir trouver de nouveaux investisseurs, tels que l’état.

D’autres pensent qu’il est préférable de ne pas règlementer car ces lois et règlementations particulières mises en place par ces organisateurs risquent de porter atteinte aux libertés fondamentales de l’homme (et plus spécifiquement à la liberté d’expression). De plus, les lois en question peuvent également être en contradiction avec le droit à la publicité, la liberté du commerce et de l’industrie. Enfin, il semblerait pour ceux-ci que cette pratique ne soit en réalité qu’un acte ordinaire du droit de la concurrence. Et surtout, comme on dit, « le bac se retourne toujours sur le cochon ». En effet, à force de demander des prix exorbitants (1,4 billion au total pour les partenariats de la Coupe du Monde 2014) pour pouvoir s’associer à un grand événement, les organisateurs de ceux-ci n’ont fait qu’inciter l’adoption de comportements « déviants ».

En ce qui nous concerne, nous pensons qu’une législation spécifique est requise. Cependant, celle-ci doit être uniforme et équilibrée. En effet, un équilibre doit être trouvé entre les intérêts économiques divergents. Toutefois, il ne nous semble pas que ces législations doivent aboutir à la création d’un nouveau droit de propriété intellectuelle. La consécration d’un « droit d’association » mènerait à des situations de quasi-monopole. De plus, le champ d’application de ces lois ne doit pas être trop vaste, de manière à ne pas exclure toute concurrence.

En conclusion, au regard des règlementations de la FIFA, une telle communication publique n’est pas permise. Mais encore faut- il s’accorder sur la valeur contraignante de ces mesures… Quant aux autres moyens classiques du droit, bien que « La Coupe du Monde 2014 » soit une marque protégée, interdire toute référence irait à l’encontre de la liberté de commerce, de concurrence et de publicité. Un équilibre entre les différents intérêts en cause est donc à trouver. La problématique de l’ « Ambush marketing » sera un défi pour l’avenir …

Camille Vanholder
Hélène Cambresier

A l’occasion de grands évènements sportifs tels que « the FIFA world cup 2014 », de nombreuses sociétés, désireuses de générer d’importants profits, tentent de s’associer d’une manière ou d’une autre à cette coupe du monde.

L’organisation de ce type d’événement nécessite des moyens financiers considérables et ne pourrait avoir lieu sans l’association de sponsors ou de partenaires. Cependant, un nombre limité de sociétés obtiennent ce statut et sont, par conséquent, seules autorisées à utiliser les marques officielles, listées à l’article 3, section I, chapitre 2 de la World Cup Law (http://www.v-brazil.com/world-cup/law/).

Dès lors, une société qui sponsorise les diables rouges mais n’étant pas partenaire officiel de la FIFA ne peut envisager une campagne de communication utilisant la formule « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la coupe du monde 2014 ». En effet, les termes « coupe du monde 2014 » ayant été protégés, leur utilisation serait de nature à créer une confusion parmi le public qui considèrerait cette société comme étant un partenaire officiel de la FIFA (sans avoir acheté la licence). Une telle pratique est illégale et serait qualifiée de « ambush marketing » (ou marketing insidieux).

Afin de lutter contre ce marketing insidieux, le Brésil dispose de nombreuses législations (relatives au droit des marques, au droit d’auteur ainsi que la « Unfair Competition law »), dont la World Cup Law, adoptée le 5 juin 2012 et qui régit spécifiquement la coupe du monde de football 2014. Cette disposition octroie notamment à la FIFA les droits exclusifs sur les expressions « COPA », « COPA 2014 », « COPA DO MUNDO ». En outre, elle érige certains comportements en infraction pénale dont le « ambush marketing by association » (art. 32) et le « ambush marketing by intrusion » (art. 33) et ce, pour une durée limitée (jusqu’au 31 décembre 2014)(art. 36).

Les courts et tribunaux brésiliens se sont également prononcés lors d’affaires relatives à ce marketing insidieux. En 2010, la Cour d’appel fédérale du 2ème circuit a ordonné l’arrêt d’une campagne publicitaire, dans le cas CBF v. CEF impliquant la confédération brésilienne de football et une banque, au motif que certaines détails des T-shirt étaient similaires à ceux de l’équipe nationale brésilienne, ce qui pouvait mener à penser que la banque était partenaire de cette équipe. Dans l’affaire COB v. Guanabara de 2009, la Cour d’appel de Rio de Janeiro toutefois statué dans un sens différent en maintenant la compagne publicitaire d’une chaîne de supermarché (et dont on aurait pu croire qu’elle était partenaire des Jeux Olympiques) au motif que les logos utilisés par cette dernière n’étaient pas similaires aux logos olympiques et que par conséquent, la campagne publicitaire pouvait se prévaloir des principes de libre concurrence et de libre expression(http://books.google.be/books?id=8MfT2SfStVYC&pg=PA198&lpg=PA198&dq=COB+v.+Guanabara+2009&source=bl&ots=S4n6uXfvT7&sig=sZi3Q_Am-cucN4bmnUSVr0K2nfg&hl=fr&sa=X&ei=znEWU_-BBeqG4ASduoDwDw&ved=0CDwQ6AEwAg#v=onepage&q=COB%20v.%20Guanabara%202009&f=false).

Lors de grands événements sportifs tel que la coupe du monde 2014 qui aura lieu cet été, des entreprises essayeront de profiter de l’image et de la renommée d’un tel événement dans un but commercial, promotionnel, sans pour autant avoir participé à l’organisation et aux efforts mis en œuvre. (http://www.fifa.com/worldcup/organisation/marketing/brand-protection/prohibited-marketing/index.html). Les entreprises non affiliées à la FIFA doivent dès lors respecter la PI en n’associant pas leurs activités au commerce de la Coupe du monde. La FIFA prévoit dès lors des lignes directives permettant de déterminer les activités qui peuvent être considérées comme légitimes et au contraire, les associations interdites. Il est prévu qu’ « une publicité qui utilise une marque officielle (comme les emblèmes, mots, slogans, titres d’évènement, etc.) ou tout autre référence à l’événement crée une association non autorisée ». Les lignes directives précisent aussi que l’utilisation d’un nom d’entreprise lié au foot, ou lié au Brésil, n’est pas en soi une association non autorisée à condition qu’elle ne soit pas utilisée en combinaison avec une marque protégée, image, etc. Pour finir, ces lignes directives indiquent qu’il reste tout à fait possible de promouvoir le football en général, à condition que ça ne soit pas associé à la Coupe du Monde.

En un mot, tout ce qui est en lien direct (voir indirect) avec la Coupe du Monde 2014 es protégé. Et si on se réfère aux lignes directives, la phrase « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 », fait qu’une association directe est faite entre l’entreprise et l’utilisation de la marque qui est protégée. La phrase comme elle est écrite est donc faite en violation de la PI de la FIFA parce qu’elle reprend une expression protégée. Il en aurait été différent si la société avait utilisé la formule « Nous soutenons l’équipe nationale », bien qu’une association indirecte puisse être faite avec la Coupe du Monde 2014, il n’y a pas l’utilisation d’une marque protégée.

On peut aussi s’interroger sur la protection de l’expression « Coupe du Monde 2014 ». En principe, une marque ne peut pas être descriptive. La question s’est posée lors de l’affaire entre Ferrero et la Fifa. Ferrero contestait la validité et demandait l’annulation de la marque « World cup 2006 Germany » car celle-ci avait un caractère descriptif faisant référence à l’évènement sportif. (http://www.irpi.fr/tribunes.asp?ref_page=398&ref_arbo=235).

En conclusion, la FIFA semble pousser à l’extrême la protection de tout l’événement sportif et tout ce qui peut être en lien avec ce dernier (N’oublions pas que ces lignes directives ne sont pas un document ayant une valeur légale mais on peut les considérer comme de bons moyens de prévention). Une société voulant promouvoir une équipe de foot participant à la Coupe devrait le faire de manière à ne pas faire d’assimilation ce qui semble être, à quelques mois de cette compétition sportive, délicat. Il reste cependant, la possibilité pour les sociétés voulant participer à cet événement sportif, d’obtenir une licence auprès de la FIFA.

Pour lutter contre « l’ambush marketing », outre les DPI, les règles contre la concurrence déloyale sont aussi à prendre en compte (par exemple pour lutter contre le risque de confusion). En Belgique, il n’y a pas de règles spécifiques contre le marketing d’embuscade bien que des législations aient été mises en place dans d’autres pays tels que « l’Olympic Arrangements en Australie lors des JO de Sydney, la loi du 22 juillet 2004 relative à la réglementation des JO d’Athènes ou encore le London Olympics Bill » (G. Sorreaux, « L’ambush marketing : trop beau pour être honnête? », Revue de droit intellectuel – L’ingénieur conseil, 2008, p.151) Ces législations accordent une protection très importante aux organisateurs et sont dès lors très discutées. Elles accordent des droits exclusifs aux organisateurs d’événements sportifs et il y a lieu de se demander si de telles législations ne sont pas contraires au droit de la concurrence. En effet, la FIFA se trouve dans une position dominante qui pourrait l’inciter à en abuser. D’autre part, il est vrai qu’une législation efficace permet aux sponsors officiels de jouir d’une exclusivité face à ses concurrents, d’avoir une bonne visibilité et de gérer de manière efficace les investissements. Sans une protection adéquate, les partenaires officiels ne prendraient pas le risque de faire de tels investissements. (G. Sorreaux, « L’ambush marketing : trop beau pour être honnête? », Revue de droit intellectuel – L’ingénieur conseil, 2008, p.192)

La Coupe du Monde 2014 arrive à grands pas et nombreux sont les entreprises tentées d’associer leur marque à l’événement. Peuvent-elles légalement le faire ? Dans quelles conditions ? Après avoir répondu à ces question, nous verrons quelles sont les limites à l’ambush marketing pratiqué par les entreprises ne faisant pas parties des sponsors officiels ainsi que les avantages et les inconvénients des législations protectrices des organisateurs.

Dans un premier temps, la FIFA explique dans ses guidelines quelles en sont les raisons principales. En effet, un événement tel que la Coupe du monde nécessite de nombreux sponsors d’un point de vue financier. Le seul apport privé de l’association ne suffit pas et il faut dès lors faire appel à des sponsors extérieurs. La contribution financière apportée est conséquente, raison pour laquelle la FIFA garantit en échange une exclusivité d’association entre le partenaire et l’événement sportif. Sans une telle exclusivité, aucun sponsor ne voudrait financer la Coupe 2014. Quel serait l’intérêt de payer pour y être associé alors que d’autres en tirent profit gratuitement ?

Citons : « Therefore, the protection of the exclusive rights is crucial for the funding for the 2014 FIFA World Cup Brazil and FIFA asks that non-affiliated entities respect FIFA’s intellectual property and conduct their activities without commercially associating with the 2014 FIFA World Cup » (Guidelines, page 3).

Cependant, les lignes directrices établissent quels sont les comportements (entendez publications marketing, sur internet etc.) qui peuvent être adoptés en toute légalité (avec exemples illustrés).

La FIFA tente donc, en établissant ces critères, de limiter au maximum l’ambush marketing. En effet, lors des J.O. de Pékin, une étude (exécutée à la demande du BOCOG) afin d’évaluer la notoriété des sponsors de leur évènement. 1.595 consommateurs chinois de dix villes différentes ont été interrogés. Les deux premières marques les plus citées étaient effectivement des sponsors officiels, mais les suivantes non…

Lors des J.O. de Londres, le LOCOG a entamé une véritable guerre contre les publicités des « non partenaires ». Le problème a été notamment que le LOGOC attaquait toute association faite sans leur autorisation. Or, que faut-il considérer comme association ? Le pouvoir discrétionnaire du LOCOG était énorme.

Les limites à l’ambush marketing sont donc nombreuses, et en croissante expansion. Les pays accueillant de tels évènements sportifs prennent de plus en plus de législations protectrices pour les sponsors. Il faut donc respecter un prescrit légal souvent très strict.

Les pours pouvant être relevés sont de (tenter) canaliser le marketing autour de l’événement et également de choisir quels sont les sponsors officiels (représentant donc l’image de l’événement notamment).

De plus, une telle extension de la protection est compréhensible compte tenu de l’investissement énorme réalisé par les sponsors officiels.

Moins évident et ne se trouvant pas dans les objectifs des législations protectrices, les entreprises qui choisissent la voie de l’ambush marketing doivent se révéler beaucoup plus créatives pour attirer l’attention du consommateur. Leurs publicités peuvent donc facilement faire de l’ombre à celles des sponsors officiels. Nous ne pouvons pas dire que c’est un avantage en tant que tel mais un incitant à la créativité et le consommateur peut en tirer profit.

Cependant, seulement les grandes entreprises peuvent souvent se permettre de payer une telle somme afin d’obtenir la qualité de sponsor officiel (en parallèle, nous pouvons proposer une réflexion quant au prix demandé pour obtenir un tel statut, éliminant de facto un nombre potentiel de sponsors moins « gros » que McDonald ou Coca-Cola).
La voie de l’ambush marketing étant nécessairement moins chère, il est donc normal qu’elle attire la majorité. De plus, la période de communication permet facilement de faire le lien avec l’événement sportif et de s’approprier l’image et les valeurs de la compétition sans même en être le sponsor.

A côté, nous pouvons noter que cela n’aide pas non plus la concurrence, celle-ci est réellement canalisée.

Ajoutons que le choix des sponsors (peut-on réellement parler de « choix » ?) s’avère quelque fois douteux : que dites-vous de McDonald et Coca-Cola pour des évènements sportifs ?

Nous pouvons donc conclure que actuellement, un équilibre n’a pas encore été trouvé par les organismes “organisateurs” tels que la FIFA. Ceux-ci demandent un cachet de participation tellement élevé qu’ils incitent eux-mêmes les entreprises à recourir à l’ambush marketing. Peut-être devraient-ils accepter des montants plus petits mais permettant un contrôle plus accru, et un choix plus “pertinent” des sponsors. Cela permettrait aussi de mieux faire jouer la concurrence (et non pas limiter le sponsoring aux grandes entreprises).

Le monopole institué par les organismes à l’égard de leurs sponsors est sans doute justifié dans une mesure mais ils doivent veiller à ne pas tomber dans l’abus (extension de la protection des organisateurs = abusif ?).

Comme indiqué dans les lignes directrices de la FIFA concernant l’usage officiel des marques, la coupe du monde est un événement de grande ampleur qui sans le sponsoring commercial ne pourrait pas subsister. Les différents acteurs sponsorisant l’événement payent pour avoir une certaine exclusivité dans leur secteur et que leur image soit diffusée le plus largement possible d’où la nécessité d’une protection de la propriété intellectuelle.

« The Official Marks cannot be used for any advertising or promotional purposes by the print media, including on any products for commercial purposes, e.g. in any competition, lottery or other type of contest » (cf : http://www.fifa.com/mm/document/affederation/marketing/01/37/85/97/2014_fifapublicguidelines_eng_17052013.pdf consulté le 4 mars 2014).
Dans la liste non-exhaustive de termes protégés par la marque commerciale FIFA, il y a notamment : « World Cup 2014 ». Le guide renvoie également aux protections particulières nationales.

A priori, si la FIFA n’octroye aucune licence à la société, il y a violation de la propriété intellectuelle si usage de la marque il y a. En effet, la société ne peut pas profiter de l’image et de la notoriété de l’événement sans apporter une contribution à l’organisation. Le plus simple pour la société serait donc de demander à réaliser un partenariat avec la FIFA plutôt que de risquer des poursuites judiciaires.

S’il n’y a pas d’octroie de licence de marque, la société pratiquerait ce qui s’appelle de l’ « ambush marketing » (« marketing en ambuscade »). La technique est désormais bien connue : profiter d’un événement largement retransmis pour y associer une marque sans y contribuer financièrement. En effet, « Coupe du Monde 2014 » possède à elle seule un « goodwill » dont l’usage sous forme publicitaire est bénéfique à la société cherchant à se faire remarquer lors de l’événement.

La question qui se pose est donc de savoir s’il y a usage de la marque par un slogan de type « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 ». Il s’agit selon moi d’un cas limite… Bien que le terme « Coupe du Monde 2014 » soit repris dans le guide d’utilisation diffusée par la FIFA qui, comme répété dans le document, n’a pas de valeur légale, la marque est selon moi trop descriptive de l’événement et sa seule évocation, non liée à l’usage d’un logo protégé p. ex, me semble un peu légère pour attaquer la société en violation de la propriété intellectuelle et obtenir gain de cause.

Altough the World Cup has not been started yet, one can assume that commercial managers are already in ecstasy. The economical issues of this major event should not be underestimated and this for various reasons. Amongst them, intellectual property is not the smallest one. Since the Olympic Games of Atlanta in 1996 (or even before), sport organisations had to take the subject of ambush marketing seriously. Cunning advertisers of the brand mark “Nike” had, at that time, made their contractors wear shiny golden shoes. Thus, the brand spared more than 50 millions dollars worth of official partenership with the comittee. Indeed, at the end of the day, the colour of the shoes was intuitively couple with the ultimate reward of the Games, despite the fact that “Nike” has never said officially that it was a legit partner for this event. That is exactly what is ambush marketing: a foxy facade meant to exhibit its own trademark.

The previous one and well known example shows that ambush marketing is not a recent phenomenon. Moreover, huge amouts of money are often at stake, which explains why advertisers are more than interrested in this dangrous but juicy market. To stop this practice (or at least try to do so ), nationals and non-nationals actors have written down multiple regulations. U.S.A. and U.K, following their legals habits, have taken case per case acts. E.g, the London Olympic Games and Paralympic Games Act (LOGPGA). Rather than creating a general rule to counter ambush marketers, these countries have preferred to concentrate on each manifestation, indivudually. In Belgium and in other continenal-like countries, the approach is clearly different. There, people rely on the general principles of trade marks to circumscribe a situation where there is still a long way to go

Usually, prohibitions against ambush marketing are rather agressivily conceived. For instance, the LOGPA provided that non-official advertising were illegal in the neighborhood of the Olympic Games. But not only on the ground! Even in air, water an any others surfaces in a large perimeter around the stadium! Additionally, the penal and civil sanctions were particularly harsh. A maximum penalty of £20.000 could be demanded in case of infrigement, as well as the end of the offending activities.

Yet, even with the implement of these sanctions, many ambush marketing practicers continue to do as they always do. Why? For the simple reason that with great risk comes great reward. Obviously, £20.000 is not a little sum, but what are the potential gains of a noticeable advertising? The impact of a successful campaign could be evaluated in millions dollars. Furthemore, that kind of borderline practice can be used to avoid the enormous fees of partnership. When a clever advertiser realizes that outcome, it is understandable that ambush marketing is for him an interresting option.

Strangely, when this application could be called “sly”, “cowardly” or “unfair” by the officials, the common people find it more funny than illegitimate. Some surveys have already shown that ambush marketing is either not perceived as such by the public or, when it is the case, much appreciated for its inventivity. The ethical debate could not be put away, tough. Yes, ambush marketing is not the most direct or frankest way to advertise, but the situation may differ from one case to another. One could say that it is a right thing to punish those who do not follow the “rules of the game”, but the urge to police everyone is sometimes inappropriate.

One of the best example may be the very recent “Zippo case”. The facts are the followings. During the preparatives of the Olympic Winter Games of Sochi 2014, the symbolic olympic flame was travelling around the world. Sadly, in october 2013, the torch shut down while it was carried in Russia. A sympathetic fellow put out a lighter and revived the dying beacon. The issue, here, is that the useful lighter was one of the trademark “Zippo”. Right after the incident, the mark wrote on its facebook page an arrogant but true message saying, in accordance with a photo of the event: “Zippo saves the day!”. Soon, the officials of Sochi’s Games contacted “Zippo” with a threatening tone. Either, this message disappeared or there would be consequences… “Zippo” agreed to cancel the text and responded several days later with a mischievous communication.

Zippo: Perfect for all winter games. *wink. wink*

The sentence was accompagnied with a simple picture of a “Zippo” lighter lying on snow. This rather funny example is symptomatic of a real loophole in the legal policy regarding ambush marketing. Which practice is unfair and must be sanctioned, and which one is just a logical exploitation of a lucky event? It is not obvious to pull out the intention of every and all company. As such, one could argue that the actual legislation is not in accordance with the reality of the business life.

At last, one could assume that a commercial sentence like : “Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la coupe du monde 2014” could easily fall into a case of infrigement of the “FIFA public guidelines for use of FIFA’s officials marks”. Mostly because the prohibitions laid in this document are numerous and pretty restictive. But, as said above, it would be preposterous for a enterprise to stop at this point. Even if some damages would result from the use of this kind of ad, the economic aftereffect should also be taken into account. In this case, for a sentence as innocent as it may appear, the game is worth the candle.

[Sources:

http://www.forbes.com/sites/marketshare/2012/08/07/ambush-marketing-an-olympic-competition-and-nike-goes-for-gold/

http://www.cbc.ca/news/business/sochi-olympics-on-lookout-for-ambush-marketing-1.2537613

http://www.theguardian.com/football/2010/jun/16/fifa-world-cup-ambush-marketing

http://www.bbc.com/news/business-18628635

http://www.lawinsport.com/articles/intellectual-property-law/item/the-missing-link-the-coming-out-of-ambush-marketing

About surveys:

Page 268 of
http://books.google.be/books?id=8MfT2SfStVYC&pg=PA268&lpg=PA268&dq=ambush+marketing+Marketing+Survey++IPSOS&source=bl&ots=S4n6uU7pQ5&sig=TVop5n95lJdtCdkCU1vpotmDKlI&hl=fr&sa=X&ei=5toVU5zZEumGywO28YLwCg&ved=0CF8Q6AEwBw#v=onepage&q&f=false

Under the title “the effectiveness of ambush marketing”
http://sloanreview.mit.edu/article/ambush-marketing-a-threat-to-corporate-sponsorship/

About Zippo:

http://www.insidethegames.biz/olympics/winter-olympics/2014/1016390-zippo-drop-cheeky-olympic-torch-facebook-campaign-after-accused-of-ambush-marketing ]

What is ambush marketing ?

Ambush marketing can be described as activities which have the purpose to associate a brand or a product with an event for which the ambusher has not bought the sponsorship rights. There are two types of ambush marketing activities, direct and indirect ambushing.
Direct ambushing consist in the use of a protected trademarks of an event by a company which is not an official sponsor.

Indirect ambushing is wider because it consist in various activities by a non sponsor of an event such as sponsoring the broadcast of an event, the sponsorship of teams or participants of the event, the purchase of advertising time around the event, a huge promotional event during an event or just to make indirect references by symbols, photographs,… to an event.

Why can ambush marketing be damaging to both official sponsors and event organizers ?

It’s quite easy to understand that it is highly damaging for official sponsors, which have paid millions of US dollars to be so, to see rival companies taking advantage of the fame of the event for free. Thus, sponsors will be less keen on paying large amount of money to be associated with a sport event if they know they can have the same marketing spin-off without having to spend a single dollar !

Consecutively, ambush marketing is also highly damaging for sport event organizers. Indeed, the IOC (International Olympic Comitee) or the FIFA ( Fédération internationale de football Association) financed themselves through sponsorship agreements for around 50% of their total budget. But if sponsors are less willing to pay to be the official of the event or if they pay less because of ambushers, then the sport event organizers are going face a great loss of money.

How can official sponsors or sport event organizers protect themselves against ambush marketing ?

There are three main legally ways of fighting ambush marketing. The first one is through trademark law, but in fact it’s quite often ineffective because marketers are smart and avoid using a protected marks. The second one is through unfair competition regulation. It’s seems to be more effective because the scope is wider but in fact it’s often not easy to persuade the court of the existence of ambushing activities. The third way is specific regulation for specific event such as the London OlympicGames and Paralympic Games Act 2006 that was used to protect olympics symboles and words. Nowadays, every major sporting event does have a specific legislation entitled to protect its trademarks and notoriety, it has especially become a specific requirements from the FIFA or the IOC for example to the host countries of a major event.

A recent example of ambush marketing activities :

A very recent example of indirect ambush marketing has been seen during the broadcast of the Winter Olympic Games of Sochi 2014. Indeed, on the french channel « France 2 », the last ad before the direct was an advertising for an employement website, « www.cadremploi.fr », which was showing a snowborder driven snow to disclose the name of the website with mountains in the background. Obviously, any average consummer could make a link between the ad and the broadcast of the Olympic Games immediately following it.

The first question that worth to be asked is to know whether « www.cadremploi.fr » is an official sponsor of either the OIC or the French Olympic Comitee. In fact, the website is absolutely not and official sponsor. There are two easy ways to verify this affirmation. The first one is to look on http://franceolympique.com/art/144-partenaires.html where it’s clear that the website-company doesn’t appear as an official sponsor. The second way is to go on the website itself (www.cadremploi.fr) and to note that there is absolutely no reference to the Winter Olympic Games of Sochi unlike all the official sponsor that make clear reference to the games on their official websites by showing the fives rings or the official name or mascot of the Sochi Winter games 2014.

This is a clear and very recent example of a company that has not paid any fees neither to the OIC or the French Olympic Comitee and that is taking advantages from the popularity of the event by making a false association between the Winter Olympics and the company itself in the mind of the consummers.

Who does have an interest to start legal proceedings against this website-company ? Probably nobody ! Indeed, there is no competitors of « www.cadremploi.fr » among the official sponsors of the event and the OIC itslef knows that there is very few chances to win a trial because confusion of consummers (action on unfair competition legislation) would be hard to prove and the website didn’t use any protected traemarks (trademarks legislation). And even if the OIC win the trial, it would have been a very long and costy road.

What about a sponsorship of the Red Devils during the World Cup by a non-official FIFA sponsor ? :

It’s needed to start from the basic distinction between direct and indirect ambushing activities.

If the non-official sponsor company uses trademarks protected and is then comitting direct ambushing ( cfr. « FIFA public guidelines for use of FIFA’s official marks », pp. 5 et s. and http://www.belgianfootball.be/fr/les-partenaires-de-lurbsfa ) it would be easy for either the FIFA or the URBSFA (Union Royal Belge des Sociétés de Football-Association) to go on a trial and get an injuction to have the ambushing campain stopped.

Nevertheless, it would be much harder if the ambushing company is practicing indirect ambush marketing activities by broadcasting during the event, giving away promotional gifts or making subtle references to Brazil or the world cup without, of course, using protected trademarks.

In my opinion, the most efficient way to fight indirect ambush marketing in Belgium wouldn’t be through trademarks law as exposed supra but by the use of the « LPMC » of the 6 april 2010. Indeed, the article 88 of the « LPMC » is clearly saying that :

«  Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen en ce qui concerne un ou plusieurs des éléments suivants, même si les informations présentées sont factuellement correctes, et que, dans un cas comme dans l’autre, elle l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement :
…
3° l’étendue des engagements de l’entreprise, la motivation de la pratique commerciale et la nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire que l’entreprise ou le produit bénéficie d’un parrainage ou d’un appui direct ou indirect;
… »

At the first sight, this provision seems to solve all the problems linked with indirect ambush marketing but in fact this is creating even more questions ! Indeed, what is « un consommateur moyen » (average consummer) ? Is it someone that is used to sport advertising or is it the average housewife ?
Obviously, all these new questions arised from the notion of « average consummmer » are consecrated bread for the ambushers. Indeed, the practice has shown over the years (especially in Germany where the legal provisions are closer to ours than in common law systems) that judges are quite reluctant to interpret the notion of « average consummer » too widely because it would violate others fundamental rights such as free-speech. Knowing this fact, official sponsors and event organizers victims of the ambushing activities rarely go on trial because they know how costly it is in money of course but also for their image and they also know that they are so few chances to win that it doesn’t worth to be tried.

Ambush marketing is quite unknow in Belgium but it is nevertheless happening every single day. I wouldn’t say that americans citizens are more aware of the practice of ambush marketing but they are at least more educated to marketing in general and so they are more able to recognize for example official sponsors of an event. In europe, the UEFA (Union Européenne des Associations de Football) has tried in 2008 during and before the Euro in Austria and Switzerland to sensitize the public to ambushing activities but the results were of course very weak.

To conclude, I would say that common law countries are more aware of the problematic of ambush marketing activities and have tried to fight it more accuratly. They are mainly using specific legislations which is pretty effective but it still does have lot of weakness that can be improved.

In Europe, I have the impression through the reading I have done that we are only discovering the problematic of ambush marketing. Nevertheless, I think we are far from being helpless towards this problematic. Of course, our continental law systems will approach it in a different way than USA or UK, but we have competition law and protection law for consummer that are effective and can be a good start to fight ambushers more effectively. For further developements, I invite you to read my dissertation that will be dedicated to this problematic of ambush marketing in Europe and more specifically in Belgium.

À l’heure où nous écrivons ces lignes, il ne reste qu’une centaine de jours avant le match d’ouverture la Coupe du monde 2014 qui se tiendra cet été au Brésil. Cet événement majeur qui placera le pays sous le feu des projecteurs sera également l’occasion pour de nombreuses entreprises de mettre en avant leur nouveaux produits/services et de promouvoir leurs marques auprès des consommateurs.
Il ne fait aucun doute que la politique agressive de dépôts relatifs à des titres de propriété intellectuelle mise en place par la FIFA s’avérera, une nouvelle fois, particulièrement lucrative. En effet, si l’on s’en réfère, à titre de référence, aux chiffres de la Coupe du Monde de 2010, on remarquera que les revenus générés par les seules licences des marques déposées à l’occasion de cet événement s’élevaient à plus de 37$ millions. Sur base de ce constat, on comprend aisément les récentes campagnes lancées par la FIFA, destinées à décourager toutes tentatives « d’ambush marketing ».
Dans les lignes qui suivent, nous tenterons d’apporter quelques éléments de réponses quant aux moyens d’associer sa marque à la Coupe du Monde sans risquer d’être sujet à une action en contrefaçon. Plus spécifiquement, nous déterminerons si, et à quelles conditions éventuelles, une société qui sponsorise les diables rouges – sans être un partenaire officiel de la FIFA – peut envisager une campagne de communication utilisant notamment la formule : « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 ».
Pour ce faire, il conviendra, dans un premier temps, de déterminer le périmètre de protection qui entoure l’événement, et ce, par le biais d’une brève présentation du cadre légal actuellement en vigueur et sur lequel la FIFA et ses partenaires pourront se reposer en vue de faire respecter leurs droits (Partie I.).
Dans un second temps, nous nous attèlerons à la question spécifique posée par l’auteur du billet, quand à l’éventuelle campagne de communication qu’il propose (Partie II.)

Partie I. Le périmètre de protection

Comme mentionné précédemment, la FIFA s’est attelée à exécuter une politique agressive en matière de propriété intellectuelle, notamment par des dépôts et enregistrements de marques mais également de dessins et modèles. À titre exemplatif, ont été déposées les marques verbales « FIFA », « WORLD CUP », « COPA 2014 », « BRAZIL 2014 », les marques graphiques, dessins et modèles sur un assortiment de logos, mots, titres et autres symboles liés à la Coupe du Monde. En outre, il y a lieu de tenir compte des droits d’auteurs dont dispose la FIFA sur des ouvrages, tels que l’affiche officielle, l’emblème officiel ou la mascotte officielle.
À son arsenal de titres de droits intellectuels, la FIFA, au travers un lobbying intense, a également enjoint les parlementaires brésiliens à renforcer le dispositif législatif en place, afin de mieux protéger ses droits.
Sur pied de ce constat, il nous semble pertinent de passer en revue les différents outils légaux actuellement en vigueur au Brésil.

Primo, notons qu’à ce jour, aucune loi particulière prohibant d’une manière générale « l’ambush marketing » n’a été adoptée. L’on constatera que le cadre législatif brésilien en matière de propriété intellectuelle ne traite pas spécifiquement de la plupart des formes que peut prendre le marketing « sauvage ».
Cela étant, les titulaires de droits et autres sponsors officiels ne se retrouvent pas pour autant démunit et pourront recourir à plusieurs instruments que nous épinglons succinctement ci-dessous.

a) La loi brésilienne sur la propriété industrielle : cette loi interdit l’enregistrement de reproductions ou imitations de noms et symboles d’événements sportifs reconnus.

b) La loi « Pelé » : l’article 87 de cette loi accorde à certains centres sportifs, centres d’entrainement sportif et aux athlètes professionnels, le droit exclusif d’utiliser et d’exploiter commercialement les symboles et noms qui les identifient, quand bien même le signe concerné n’aurait pas été enregistré.

c) La loi brésilienne sur le droit d’auteur (n° 9610/98): à l’instar de la loi belge, sont ainsi couvertes par la protection du droit d’auteur l’ensemble des œuvres qui répondent aux conditions classiques de mise en formes et d’originalité. Par conséquent, la mascotte officielle, les posters et trophées rentrent dans le champ d’application de la loi précitée.

d) Le Code civil brésilien : le Code civil brésilien pourra venir en aide aux footballeurs eux-mêmes, dans la mesure où il soumet toute utilisation du nom ou de l’image d’une personne à son autorisation.

Secundo, il y a lieu d’avoir égard au fait que l’ambush marketing n’implique pas nécessairement la violation d’un droit de propriété intellectuelle. En effet, il est parfaitement concevable que certaines pratiques de marketing permettent d’associer une entreprise à un événement, tel que la Coupe du Monde, sans pour autant que l’auteur de la campagne n’ait reproduit ou exploité commercialement une marque ou un dessin protégé, ou tout autre produit/service couvert par un titre de propriété intellectuelle. Dans ces hypothèses, les personnes habilitées à agir prendront pour base le droit brésilien des pratiques restrictives de concurrence.

Tertio, l’on aura tout particulièrement égard à la récente loi n° 12.663, du 5 juin 2012, dite « loi générale relative à la Coupe du Monde » (Brazilian World Cup General Law).
Plusieurs dispositions de cette loi retiennent particulièrement notre attention dans la mesure où elles traduisent la volonté non dissimulée du législateur brésilien de combattre les pratiques de marketing sauvage.

En premier chef, citons l’article 3, qui octroi une protection spéciale sur les droits de propriété industrielle en lien avec la Coupe du Monde.
En effet, le texte dispose (traduction anglaise) :

« The Brazilian Institute of Industrial Propriety – INPI shall promote the annotation, on their records, of the high importance of trademarks related to the following Official Symbols of FIFA proprietorship, under the provisions and for the purposes of special protection established by art. 125 of Law 9.279, 14th May 1996:
I – FIFA emblem;
II – emblems of the FIFA Confederations Cup 2013 and the FIFA World Cup 2014;
III – official mascots of the FIFA Confederations Cup 2013 and the FIFA World Cup 2014;
IV – other official symbols of FIFA proprietorship, as appointed by FIFA in list to be registered by INPI, which can be updated at any time.
Sole paragraph. It shall not be applicable to the protection provided by this article the prohibition established by art. 124, item XIII, of Law 9.279. »

On le voit, le lobbying de la FIFA s’est traduit par une coopération accrue avec l’Institut brésilien de la propriété industrielle qui actera dans ses registres les marques déposées par la FIFA.
Plus fondamentalement, lesdites marque acquièrent par l’effet de la loi, la protection conférée par l’article 125 de la loi du 14 mai 1996 (n° 9.279) qui n’est octroyée qu’aux marques « célèbres » ou « notoires ». On en déduit que le législateur brésilien a entendu élever le rang des marques FIFA et ipso facto étendre leur protection.
En outre, on remarque que le texte réserve un autre traitement de faveur à la FIFA : la finale de l’article 3 dispose que l’article 124, XIII, de la loi n° 9.279, du 14 mai 1996 ne s’appliquera pas à cette disposition. Or, la disposition précitée prescrit que les noms, récompenses ou symboles d’évènements sportifs ne pourront faire l’objet d’un enregistrement à titre de marque. (Não são registráveis como marca : {…} nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo).

Ensuite, notre attention se focalise sur l’article 16 de la loi « Coupe du Monde ». Cette disposition prévoit que seront tenus au paiement à titre de dommages et intérêts (lucrum cessans et damnum emergen), toute personne qui, sans l’autorisation de la FIFA ou d’une personne qu’elle désigne, adoptent l’un des comportements énumérés à titre non exhaustif aux points I à VI. Nous reproduisons ci-dessous une traduction en anglais des comportements listés :

I – marketing activities, including tasting offers of food or beverage, distribution of pamphlets or other promotional material or similar activities in the Official Venues of Competitions, on their main ways of access, in the areas mentioned by Article 11 or in places which are clearly visible from those;
II – ostensive marketing in automotive vehicles, parked on or moving around the Official Venues of Competitions, on their main ways of access, in the areas mentioned by Article 11 or in places which are clearly visible from those;
III – aerial or nautical marketing, including the use of balloons, aircrafts or watercrafts, in the Official Venues of Competitions, on their main ways of access, in the areas mentioned by Article 11 or in places which are clearly visible from those;
IV – public exhibition of Matches, by any means of communication, in public space or in private space with public access, associated to the commercial promotion of product, brand or service or in space where an admittance fee is charged;
A common tradition of football fans in Brazil to meet in a bar to watch a live match exhibited by a Cable TV channel. The bar pays a fee to the Cable TV, but pays nothing to the Brazilian Confederation. Can they keep the tradition during the Cup?
V – to sell, to offer, to transport, to hide, to expose for sale, to negotiate, to deviate or to transfer tickets, invites or any other kind of authorization or credential to the Events in an onerous way, with the intention of obtaining advantage for oneself or another person; and
VI – to use tickets, invites or any other kind of authorization or credential to the Events for purposes of marketing, sales or promotion, or as prize or benefit of contests or promotions, or as part of travel or hospitality package, or to make tickets available for such purposes.

Enfin, il convient d’avoir égard aux articles 30 à 36 de la loi « Coupe du Monde » en ce qu’ils érigent en infraction pénale l’utilisation des symboles officiels (art. 30 et 31), l’ambush marketting par association (art. 32) et l’ambush marketing par intrusion (art. 33).
À titre liminaire, remarquons la sévérité du législateur brésilien qui n’a pas hésité à ériger en infraction pénale les comportements constitutifs de marketing sauvage.
L’article 30 sanctionne d’une peine de détention de un à trois mois, ou une amende, toute acte de reproduction, contrefaçon, ou imitation, sans autorisation, d’un symbole officiel dont la FIFA est propriétaire.
L’article 31 prévoit une peine identique pour l’importation, l’exportation, la vente, l’offre, la distribution, l’exposition en vue de vendre, la détention ou la mise en stock, sans autorisation préalable, de produits apposé d’un symbole officiel dont est propriétaire la FIFA, ou de produits contrefaits.
(To import, to export, so sell, to offer, to distribute or to expose for sale, to hide or to keep in stock Official Symbols or products resulting of reproduction, forging or non authorized modification of Official Symbols, for commercial or marketing purposes, excepted the usage of such Symbols by FIFA or by person authorized by FIFA, or by the Press for purposes of illustration of journalistic articles about the Events).
Les articles 32 et 33 prévoient une peine identique en vue de sanctionner spécifiquement l’ambush marketing.

Notons pour conclure sur ce point que ladite loi réserve d’autres prérogatives de taille à la FIFA, telles que le bénéfice, depuis l’entrée en vigueur du texte, du régime « spécial » pour l’enregistrement des marques de la FIFA ou en lien avec la FIFA, et ce jusqu’au 31 décembre 2014 (art. 7) ; et le droit de mettre sur pied une « zone commerciale exclusive » (concrètement, la FIFA pourra choisir les publicités qui pourront être déployées dans un rayon de deux kilomètres autour des stades (art. 11).

La présentation succincte du cadre législatif actuellement en vigueur au Brésil permettra au lecteur de se rendre compte que la FIFA et ses partenaires officiels disposent d’un arsenal complet pour faire face aux pratiques de marketing sauvage.
Au demeurant, les entreprises désireuses de profiter de l’impact médiatique et commercial de la Coupe du Monde devront avoir égard au fait que la FIFA entend effectivement protéger sa propriété et n’hésitera pas à intenter des actions à l’encontre des « ambush marketers ». Preuve en est la conférence de presse tenue par, Auke-Jan Bossenbroek (avocat en charge de la protection des marques FIFA), en juin dernier, au cours de laquelle il indiquait qu’une centaine d’entreprises avaient été poursuivies, notamment pour la violation de certaines marques protégées.

Partie II. Une campagne de communication articulée autour de la formule : « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 » ?

Sur base de ce qui a établit ci-dessus, il semblerait, prima facie, difficile, voir impossible, de concevoir une campagne de communication qui reprendrait la formule « Nous soutenons l’équipe nationale belge lors de la Coupe du Monde 2014 ».
Primo, il sera tout à fait exclut de mentionner les termes « Coupe du Monde 2014 ». En réalité, une telle restriction ne pourra se limiter à la combinaison de ces mots mais également à leur utilisation individuelle dans un contexte évocateur.
Par exemple, la formule « On va gagner la Coupe » qui serait apposée sur un produit et qui rappellerait la Belgique.
Un autre exemple : une société qui distribuerait gratuitement des produits de faible valeur – un bic -, apposée de sa marque et d’un dessin représentant le trophée de la Coupe du monde. En effet, ledit trophée est protégée par un droit de marque et par un droit des dessins.
Fondamentalement, d’un point de vue strictement juridique, la société ne pourrait pas reprendre dans une campagne de communication des mots, des dessins, symboles ou œuvres protégées sans prendre le risque d’être poursuivie par la FIFA. Rappelons à ce titre que la FIFA est titulaire d’un droit de marque sur les signes suivants : « FIFA », « COUPE DU MONDE », « ALL IN ONE RYTHM », « COUPE 2014 », « COUPE DU MONDE FIFA », « {VILL HÔTE} 2014 », « BRESIL 2014 », « 2014 » (la liste n’est pas exhaustive).

Cependant, il est tout à fait possible pour cette-dernière de promouvoir ses produits/services au travers des méthodes plus subtiles.
Imaginons que cette société entend faire la promotion de sa marque de chocolat : elle pourrait, par exemple, commercialiser des chocolats à l’image du drapeau belge et reprenant les termes « Champion ». Rappelons que les drapeaux nationaux ne peuvent pas enregistrés à titre de marque. Par contre, le slogan « Champion 2014 » sera probablement considéré comme trop similaire à l’une des marques détenues par la FIFA (« 2014 », « BRESIL 2014 », « COUPE 2014 », etc.)
D’autres méthodes peuvent être utilisées selon l’objectif poursuivi la société mais qui dépendront fortement de son ingéniosité
En 2008, à l’occasion de l’Euro 2008, la société Heinz, qui n’était pas un sponsor officiel de l’UEFA, avait néanmoins réussi à s’associer avec l’événement en imprimant « Hopp Suisse » sur ses bouteilles de ketchup.
La société B-Win avait, elle, adopté une approche plus directe en positionnant aux abords des gares des jeunes femmes à jupes courtes brodées des couleurs de l’entreprise.
En tout état de cause, la prudence sera de mise. En effet, la pénalisation de l’ambush marketing par association implique que l’entreprise qui utiliserait des signes créant ne serait-ce qu’une apparence de lien avec la Coupe du Monde pourrait se retrouver dans la ligne de mire de la FIFA et de ses partenaires officiels.

En conclusion, il semblerait que la FIFA ait réussi à ériger une cloison étanche autour de son événement phare. Le cadre législatif en vigueur est tel qu’il est difficilement concevable pour un sponsor « non-officiel » de promouvoir ses produits/services sans se mettre en porte-à-faux.
En réalité, la question ainsi posée s’inscrit dans une problématique plus large qui est celle de la définition même du concept d’ « ambush marketing » et de son impact économique réel. Certains y voit « l’ensemble des techniques de marketing utilisées par une marque ou une entreprise pour se rendre visible lors d’un événement, mais sans avoir versé l’argent nécessaire à ses organisateurs pour en devenir commanditaire officiel et pouvoir y associer son image ». Cependant, il n’existe aucun consensus sur une telle définition, certains allant même jusqu’à considérer que la notion redondante et qu’il faudrait lui préférer le terme « parallel event marketing ».
Traditionnellement, les titulaires de droits et leurs licenciés invoquent l’argument selon lequel l’ambush marketing permettrait à des tiers de s’associer et de profiter des retombées économiques d’un événement sans avoir payer de redevances. Autrement dit, ils arguent que le marketing sauvage réduit la valeur économique du modèle « droit-licences-exclusivité » tout en octroyant un avantage injuste aux auteurs de ces pratiques.
Cela étant, l’étendue du préjudice effectivement subit par les titulaires de droits et leurs licenciés n’a pas encore été démontrée.

Selon nous, les interrogations qui tournent autour de la mise en place d’une campagne de communication devraient s’inscrire dans un débat plus large qui est celui de la légitimité des pratiques de marketing sauvage. En effet, il nous semble que dans de nombreuses hypothèses, les sponsors « non-officielx » sont, pour reprendre une terminologie du droit des sociétés – de véritables « stakeholders » de l’événement auquel ils s’associent. L’assimilation de l’ambush marketer à un parasite ou à un voleur ne nous semble pas justifiée dans certaines circonstances.
Prenons un exemple simple pour illustrer notre propos : une entreprise locale, populaire auprès de sa communauté, ayant investi significativement bien avant la Coupe du Monde dans le sponsoring de l’équipe nationale belge. Cette entreprise a investi en amont de l’événement, a suscité un intérêt pour celui-ci et a donc contribuer à renforcer son attrait auprès du consommateur. La question se pose dès lors de savoir pourquoi cette entreprise se retrouverait marginalisée du seul fait que la FIFA aurait, par après, acquis certains droits quant à l’événement concerné. Dans cet exemple, la FIFA tirerait pleinement profit d’un effort qu’elle n’aurait pas elle-même consentit.

En définitive, la réalité actuelle laisse à penser qu’un compromis entre les titulaires de droits, tels que la FIFA, et les sponsors non-officiels d’évènements est, à ce jour, impossible. L’intransigeance de la FIFA n’est plus à démontrer et l’on ne pourra que conseiller la prudence aux potentiels « ambushers ». La triste affaire de l’ambush de la Bavaria Beer lors de la Coupe du Monde 2010 illustre ce propos et avait d’ailleurs placé la FIFA au centre des critiques.
Certains auteurs, dont nous partageons l’avis, le prédisent : il est inévitable que les prochains évènements sportifs demeureront dans un cycle vicieux de pratiques ingénieuses d’ambush marketing d’une part, et de contremesures draconiennes (voir disproportionnée) d’autre part.

Sources :

Portlock, A. and Rose, S. (2009) ‘Effects of ambush marketing: UK consumer brand recall and attitudes to official sponsors and non-sponsors associated with the FIFA World Cup 2006’, International Journal of Sports Marketing and Sponsorship, Vol. 10(4): 271-286.).
Payne, M. (1998) ‘Ambush Marketing: The Undeserved Advantage’, Psychology and Marketing, Vol. 14(5): 323-331.)
Meenaghan, T. (2001) ‘Understanding Sponsorship Effects’, Psychology and Marketing, Vol. 18(2): 92-122)
Sullivan, P. and Murphy, P. (1998) ‘Ambush Marketing: The Ethical Issues’, Psychology and Marketing, Vol. 14(5): 349-366.)
Bavaria Beer analysis ; http://acervo-digital.espm.br/cases/306395.pdf
Loi du 5 juin 2012 : http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12663.htm
Loi du 14 mai 1996 : http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/L9279.htm
http://www.acc.com/legalresources/quickcounsel/amcstasny.cfm
http://www.mondaq.com/x/207488/Trademark/The+Benefits+Of+The+New+Environmental+Regulations+For+The+Infrastructure+Sector

On définit généralement le pseudo-parrainage comme étant toute forme de communication entreprise avant ou pendant un évènement, utilisant des éléments caractéristiques de cet évènement et faisant croire que la marque est parrain de l’évènement, et ce, afin d’améliorer les attitudes envers cette marque et sa notoriété́. Le pseudo-parrainage semble être efficace, car les consommateurs confondent souvent le pseudo-parrain avec le parrain réel de l’évènement (Sandler et Shani, 1989). La croissance du pseudo-parrainage est due à la multiplication des entités participant aux grands événements sportifs (organisateur, collectivité locale, équipes, fédérations, athlètes, médias, fournisseurs officiels, marques licenciées pour le marchandisage, etc.). Chaque entité peut avoir ses propres partenaires, ce qui constitue une possibilité de pseudo-parrainage pour des entreprises ne bénéficiant pas du statut de commanditaire officiel.

Il existe plusieurs formes de pseudo-parrainages dont les auteurs comme Gerlinde Berger-Walliser ont tenté de classer en différents cas. Parmi eux, il y a l’utilisation non autorisée de la propriété́ intellectuelle d’autrui qui est généralement qualifiée de « pseudo-parrainage direct »

Le parrainage audiovisuel et le parrainage d’une entité́ (célébrité́, équipe) participant à un événement sont spécifiques au regard de la pratique décrite en tant que pseudo-parrainage, du fait qu’il s’agit bien d’un parrainage effectif. Cependant, au lieu de parrainer l’évènement, l’entreprise considérée comme pseudo-parrain soutient une entité́ liée à cet évènement (équipe ou individu participant à l’évènement, retransmission de l’évènement via les medias).

Il y a d’autres cas où le pseudo-parrain essaie de détourner l’attention du public vers lui-même aux dépens des parrains en occupant une partie de l’espace médiatique de l’évènement, un espace physique proche de l’événement ( cas bavaria girls) ou en médiatisant un contre-événement (ex : coupe du monde des sans-abris). Il existe aussi une adaptation de la communication (notamment de la publicité́) au contexte de l’évènement. Cette dernière forme fait état d’un rapprochement avec un évènement médiatisé par l’utilisation d’images, de textes ou d’autres symboles qui y sont associés, par au moins une partie du public.

Le pseudo-parrainage direct peut être combattu par le droit des marques et concurrence déloyale. Concernant le pseudo-parrainage indirect, cela peut être plus complexe. Mais ils ont fait des efforts en ce sens. Par exemple, La FIFA contrôle de manière très large les droits de diffusion de leurs évènements phares et le droit de parrainage des entités participant à l’évènement. Elles sont ainsi capables de proposer aux parrains de l’évènement une option d’acquisition du statut de parrain de la retransmission. Malgré́ tout, ce dispositif échoue, si les parrains n’exercent pas cette option, faute de disposer du budget de parrainage nécessaire.

Pour répondre à la question posée par votre billet, Il peut y avoir un risque d’être attaqué par la FIFA car les organisateurs essayent de lutter en ayant à leur disposition tout un arsenal (et je ne parle pas de FC arsenal) juridique tels que le droit des contrats, droit des marques , concurrence déloyale sans oublier les lois spéciales.

Parmi elles, il est interdit d’utiliser les termes protégés comme « brésil 2014 », « coupe du monde 2014 »,… ou pour faire simple : Interdiction de toute confusion possible qui laisse croire aux consommateurs qu’ils sont partenaires de FIFA. Le mieux est d’être plus subtil en utilisant les termes comme « nous soutenons l’équipe nationale belge à aller jusqu’au bout du rêve brésilien ». Dans ce cas, il est vraiment impossible d’attaquer en justice. Car il n’existe pas, à ce jour, d’instrument efficace pour contrer ces formes subtiles du pseudo-parrainage. Empêcher une marque concurrente de communiquer simultanément au déroulement d’un évènement serait en effet contraire à toute liberté́ d’expression commerciale.

“Ces législations spéciales font l’objet de critiques. Envisagez le pour et le contre d’une telle extension de la protection des organisateurs”

Si je devais être pour une telle extension. C’est parce qu’on cause de dommages à l’organisation en nuisant à ses relations avec ses agents de publicité. Compte tenu des droits élevés de parrainage versés par les agents de publicité officiels du tournoi, il est nécessaire que la FIFA leur donne et leur garantisse l’exclusivité de la publicité. Tous les dommages causés par les agents de ambush marketing pourraient nuire à la FIFA et mettre en péril l’organisation de futures coupes du monde car le développement des pseudo-parrainages pourrait diminuer la valeur de la marque « FIFA world cup » et/ou faire perdre l’envie des vrais parrains d’investir. Et le manque d’investissement peut conduire à l’impossibilité d’organiser une telle coupe du monde.

Mais je suis contre si on exagère dans les lois spéciales car il est tout de même bon d’encourager de « petites » entreprises qui, à défaut de moyens financiers conséquents, sont créatives. Autre argument : le football reste un jeu. Il faut garder à l’esprit que cela doit rester une belle passion qui est partagée par tout fan de football. Pour les passionnés comme moi, cela serait triste de voir ce sport pourrir et se transformer en show-business. Imaginons que les équipes qui produisent un jeu spectaculaire, faits de dribbles inutiles au détriment de l’efficacité sont avantagées car les sponsors s’y intéressent davantage. A moyen terme, cela peut entrainer la disparition des équipes au football tactique. A long terme, cela peut devenir n’importe quoi sur le terrain. Bon, c’est peut être un peu hors sujet à la fin du point de vue de la propriété intellectuelle. Mais il s’agit du football !