Comments for David (Apple) est devenu Goliath et intéresse les autorités de la concurrence.

Les droits de propriété intellectuelle confèrent un droit exclusif au détenteur du brevet, de sorte qu’il se retrouve en position de monopole sur le marché, éliminant ainsi toute concurrence.
Le droit de la concurrence a justement comme objet de veiller à ce qu’il ne soit pas porté préjudice à la concurrence par des ententes entres acteurs d’un marché, ou par l’abus de positions dominantes.
A priori, les objectifs poursuivis sont donc contradictoires.

Seulement le droit de la concurrence ne sanctionne ni chaque entente, ni la position dominante de certains acteurs en tant que telle !
Ce droit tend uniquement à éviter les abus de la part d’acteurs qui détiennent un pouvoir de marché.

En ce qui concerne les droits intellectuels, ils ne sont pas non plus absolus.
On concède une exclusivité plus ou moins étendue pour un certain temps limité.

On voit donc que ces deux disciplines s’articulent, et sont loin d’être en totale contradiction.

Quand aux usages de la propriété intellectuelle susceptibles d’entrer en conflit avec le droit de la concurrence, on songe aux ententes entres acteurs du marché (licences croisées) ou abus de position dominante (refus de concéder une licence).

Les « patent pools » forment un autre exemple d’usage de la propriété intellectuelle qui est susceptible d’entrer en conflit avec les articles 101 et 102.
Ces groupements de détenteurs de brevets qui s’unissent pour éviter les problèmes de coûts de transaction ou de marges multiples, conduisant à des prix excessifs en ce qui concerne les biens couverts par une multitude de brevets, sont dangereux au niveau de la concurrence.
Quand des détenteurs de brevets exclusivement complémentaires et indispensables les uns aux autres se regroupent, cela ne crée pas un monopole.
En revanche, quand plusieurs détenteurs de brevets concurrents s’accordent sur un prix dans une infrastructure de la sorte, cela crée un cartel et forme un monopole illégal qui porte atteinte à la concurrence du marché.
J’ai déjà parlé du fait que ces droits, qui s’opposent en apparence, s’articulent finalement en ce qu’ils visent tous deux un même objectif d’intérêt social.

La logique qui doit l’emporter en cas de conflit est sans doute celle des droits de la concurrence.
Ce droit vient d’ailleurs vérifier ex post si aucune atteinte n’a été portée à la concurrence, entre autres par les droits intellectuels conférés en amont. Là où ces droits de monopole ont conduit à une entrave qui nuit de manière disproportionnée à l’intérêt de la société, le droit de la concurrence rectifie le tir.

Le droit de la concurrence veille au bon fonctionnement de la concurrence, de deux manières: il traque et condamne les ententes et il évite les abus de position dominante. A l’inverse, le droit de propriété intellectuelle vient fabriquer des monopoles juridiquement pour donner des profits aux auteurs et inventeurs et leur donner un incitant à l’innovation.

Derrière l’apparente contradiction entre les deux, on observe une bonne articulation entre les deux droits. Le droit de la concurrence ne sanctionne pas le pouvoir de monopole, mais l’abus de pouvoir. Il protège la concurrence en empêchant certains comportements qui menacent le libre jeu du marché.
Prenons au hasard l’affaire Microsoft, la Commission européenne remettait en cause certains comportements de Microsoft. En effet, Microsoft ne divulguait pas d’informations concernant Windows aux créateurs de systèmes d’exploitation de serveurs, ce qui signifiait que seul le logiciel d’exploitation de serveur créé par Microsoft fonctionnait bien avec Windows.

Les droits sont complémentaires, et peut-être même convergents. Le droit de la propriété intellectuelle est focalisé sur l’efficacité dynamique, l’efficacité à long terme, alors que le droit de la concurrence favorise l’efficacité statique en éliminant la perte de surplus des consommateurs associée au monopole.

Mais chacun parvient à un équilibre entre les pertes de bien-être instantanées et les gains économiques de long terme. La propriété intellectuelle jouit d’une protection limitée dans le temps, et on voit donc que le droit de la propriété intellectuelle s’attache également à l’efficacité statique.

Ces deux droits sont conciliables, en ce que, comme dit ci-dessus, le droit de la concurrence, qui intervient ex post, vient mettre fin non pas à un monopole mais à l’abus de ce monopole. Lorsqu’ils rentrent en conflit, il est difficile de savoir lequel des deux l’emportera, il conviendra d’analyser les situations au cas par cas.

Le droit de propriété intellectuelle a été institué afin d’inciter les personnes à innover. En effet, ce droit qui s’articule à travers un brevet, droit d’auteur ou encore de marque offre une protection particulière aux créateurs. Le but étant à chaque fois de permettre aux personnes qui créent de nouvelles choses, de rentabiliser au mieux leur innovation.

Cependant, avec le temps, des usages étrangers à l’objectif de ce droit sont survenus. C’est ainsi que par exemple en matière de brevets, ce dernier qui servait avant tout à inciter la création en accordant un droit d’exploitation exclusif pendant une certaine durée, c’est finalement avéré être un moyen pour les entreprises de bloquer leurs concurrents. De ce créer une situation de monopole abusive… Plus du tout dans le but de l’innovation.

Le danger est donc de voir des monopoles se créer et des abus exister. Or dans le monde économique il est très important que la concurrence existe. Cela permet d’offrir de nombreux avantages aux consommateurs car les entreprises chercheront toutes à avoir le meilleur produit sur le marché et au meilleur prix.
C’est alors qu’interviennent les articles 101 et 102 du Traité CE.

L’article 101 interdit les ententes entre entreprises car cela nuit au modèle de concurrence parfaite vers lequel on essaie de tendre. L’article 102 quant à lui interdit à une entreprise d’abuser de sa position dominante sur le marché.

Nous voyons donc que cela ne rentre pas du tout en conflit avec le droit de propriété intellectuel, il le tempère juste. Afin d’éviter justement les excès qui pourraient découler de ce droit de propriété intellectuelle. Tout cela dans le but de garantir une bonne économie.

L’article 101 du TFUE interdit les ententes qui ont pour but de fausser la concurrence et l’article 102 du TFUE sanctionne l’usage abusif d’un pouvoir de marché.
Les droits de la concurrence ne sont pas contraires au pouvoir de monopole, mais ils sanctionnent l’abus de ce pouvoir.
Les droits de propriété intellectuelle quant à eux accordent un droit exclusif aux inventions et aux créations. Ils octroient des monopoles, mais ce n’est pas pour cette raison que le fait de détenir un brevet ou un droit d’auteur présume un certain pouvoir sur un marché. Ce pouvoir, les ayants droits l’ont que si ils sont les seuls sur le marché et s’il n’y a personne qui les remplace.

On croirait a première vue que ces droit s’opposent, mais en réalité ils sont plutôt complémentaires et comparables.
La propriété intellectuelle incite à l’innovation et à l’efficacité dynamique et le droit de la concurrence quant à lui favorise l’efficacité statique.
Tous les deux essayent de trouver un équilibre entre les pertes de biens être et les gains économiques.
Ils sont en quelque sorte complémentaires dans leur finalité, c’est à dire dans la recherche du bien être de la société, même si a première vue on voit que la propriété intellectuelle protège les intérêts des particuliers tandis que le droit de la concurrence protège les intérêts de la collectivité.

Les articles 101 ( qui interdit les ententes entre entreprises) et 102 ( qui sanctionne les abus de position dominante ) du TFUE visent à empêcher certains comportements susceptibles de fausser le libre jeu du marché. Le droit intellectuel quant à lui, permet d’avoir des droits exclusifs risquant ainsi de privilégier les monopoles. Si d’un premier coup d’œil ces deux droits semblent s’opposer, ils sont en réalité assez complémentaires. Faisons quelques précisions:
Le droit de la concurrence empêche les comportements susceptibles de fausser le libre jeu de la concurrence certes, mais il ne sanctionne pas pour autant les monopoles. Ce que le droit sanctionne c’est l’abus de position dominante .
Ce n’est pas parce que le droit intellectuel permet d’avoir des droits exclusifs, que dans la pratique chaque partie bénéficiant d’un DPI est en position de monopole: la possession d’un DPI ne présume pas l’existence d’un pouvoir de marché.

Vu ainsi, ces deux droits nous semblent déjà moins en opposition. Mais on peut également les considérer comme complémentaires. En effet, en accordant un droit exclusif, le droit intellectuel a un rôle d’incitation à la création ( efficacité dynamique ). En revanche, le droit de la concurrence, en favorisant le libre jeu de la concurrence, permet l’accès à un plus grand nombre de consommateurs ( efficacité statique). De plus, rappelons que le DI n’est pas un droit illimité, mais chaque DPI a une durée limitée ( –> efficacité statique ). Le DC s’attache également à l’efficacité dynamique. On peut ainsi voir que l’un dans l’autre, ces deux droits s’équilibrent.

Cela ne signifie pas pour autant que ces droits n’entrent pas en conflit.
Quand on est dans l’abus de position dominante, il faut regarder les licences ainsi que le refus de licence. Dans l’affaire Appel, on est dans le cas d’une position dominante. En 2004, VirginMega se plaint d’un refus de licence, les autorités de la concurrence estiment qu’il n’y a pas d’abus de position dominante, et ne donnent pas raison à VirginMega.
En revanche, ce qu’impose Apple aujourd’hui aux éditeurs de journaux, magasins et musique, nous fait à plus forte raison penser que c’est un abus de position dominante; abus qui se fait sous la forme d’une licence avec des termes abusifs. Apple autorise certes, les éditeurs à être « lus » sur un serveur Apple, mais celui-ci abuse de sa position en ce qu’il conditionne l’accès de manière abusive : Apple exige (1) que les abonnements soit vendus sur iTunes, (2) de prendre une commission de 30% (3) que les abonnements ne soient pas vendus moins chers sur d’autres supports. En accordant cette licence de la sorte, Apple parait donc clairement abuser de son droit exclusif.

=> En termes juridiques, essayer de voir comment la propriété intellectuelle vient s’articuler avec les articles 101 et 102 du Traité (TFUE)? Quelles sont les usages des Droits de propriété intellectuelle susceptibles de rentrer en conflit avec le droit de la concurrence ?

Le droit de la propriété intellectuelle octroie au créateur un monopole sur l’exploitation et l’utilisation de sa création ou de son invention. A contrario, les articles 101 et 102 TFUE condamnent les abus de position dominante et les ententes. En bref, le droit européen de la concurrence cherche à défaire les monopoles. De prime abord, les deux droits sont donc en opposition.

Lorsqu’on y regarde de plus près, on s’aperçoit cependant qu’une telle opposition n’existe pas réellement. D’une part, le monopole octroyé par un droit de propriété intellectuelle n’est pas nécessairement synonyme de monopole de marché au sens du droit communautaire. Il n’y aura un risque de monopole que lorsqu’il n’existe pas, sur le marché en cause, de substitut au bien faisant l’objet du droit de propriété intellectuelle. De plus, le droit européen de la concurrence ne sanctionne que l’abus du pouvoir de monopole, et non le pouvoir monopole en lui-même.

Un exemple d’usage particulier des droits de PI qui est potentiellement incompatible avec le droit de la concurrence est la concession de licence. En effet, une licence octroyée par une société à une autre société pourrait constituer une entente, contraire à l’article 101 TFUE. De même, l’octroi d’une licence à un prix très élevé, voir le refus de donner licence, par une société A à une société B, pourrait constituer un abus de position dominante dans le chef de la société A, contraire à l’article 102 TFUE.

=> En termes économiques, un droit a la réputation de créer des monopoles, le second de chercher à les détruire. Ces deux droits vous semble-t-il en opposition ou conciliables? En cas de conflit, quelle logique doit l’emporter?

Économiquement, les deux systèmes juridiques ont des finalités certes différentes, mais cependant conciliables, voire complémentaires. Le droit de la propriété intellectuelle, en accordant le monopole, va inciter les gens à innover, et donc, va créer de la richesse. Le droit de la concurrence, quant à lui, va permettre au jeu de la concurrence d’œuvrer, ce qui va mener à une diminution des prix. On arrive ainsi à un certain équilibre.

S’il apparait néanmoins un conflit entre les deux droits (par exemple, parce qu’une licence est constitutive d’un abus de position dominante), le droit européen de la concurrence semble devoir l’emporter. On peut en effet voir celui-ci comme un correctif des défauts du droit de la PI. Si une personne abuse de la position dominante que lui confère son droit de PI, le droit européen le sanctionnera. Une telle manière de faire ne réduira pas l’incitation à innover des autres acteurs économiques, mais aura pour effet de casser l’abus de monopole. L’incitation à innover et le jeu de la libre concurrence sont ainsi préservés.

À première vue, les droits de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence sont incompatibles. La nature exclusive des droits de propriété intellectuelle en est la cause. En effet, les premiers visent à protéger des intérêts particuliers et se fondent sur une logique de monopole : ils permettent au titulaire d’interdire à tout tiers non autorisé de poser des actes qui violent ses droits exclusifs. Tandis que le second a pour objectif de préserver l’intérêt collectif et se fonde sur une logique d’ouverture : l’autorité intervient pour préserver l’ordre public économique au bénéfice de la loi du marché.

Le droit de la concurrence ne peut affecter l’existence des droits de propriété intellectuelle mais les conditions d’exercice de ces derniers doivent être conformes aux exigences du droit de la concurrence.

L’art. 101 TFUE interdit les accords et pratiques anticoncurrentielles qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre états membres. L’art. 102 TFUE prohibe les abus de position dominante.

La théorie des facilités essentielles est un mécanisme qui tente d’arbitrer le conflit entre ces droits en apparence incompatibles. Cette théorie affirme que si une entreprise, en position dominante sur un marché qui, possédant une « facilité » telle que une ressource ne pouvant être recréée selon des moyens raisonnables, en refuse l’accès à un tiers alors que cet accès est indispensable pour exercer une activité sur un marché voisin, alors cette entreprise commet un abus de position dominante.
Les entreprises mises en cause sur ce fondement semblent a priori agir de façon légitime, se prévalant, pour refuser l’accès d’un bien ou d’un service à un tiers, des attributs que leur confère un droit exclusif, par exemple une ressource protégée par un droit de propriété intellectuelle (tel une base de données ou un logiciel).

Le droit de la concurrence ne condamne pas le monopole mais l’abus de monopole sinon cela empêcherait l’innovation. Le refus d’accès à une facilité essentielle n’est pas, en lui-même, abusif. Par son arrêt VOLVO, du 5 octobre 1988, la CJCE a jugé que le titulaire d’un modèle de carrosserie automobile protégé, peut refuser d’accorder une licence à un tiers, même si celle-ci aurait permis au tiers de fournir des produits incorporant le modèle concerné. Le contraire aboutirait, en effet, à priver ce titulaire de la substance même de son droit exclusif.
C’est avant tout le détournement par une entreprise de la fonction initiale de la propriété intellectuelle, dans le seul but de protéger un marché, qui est condamné. C’est en utilisant cette théorie que la Commission européenne et la CJCE sont ainsi conduits à consacrer régulièrement les droits d’accès à des marchés dérivés, au profit des concurrents d’un opérateur économique qui est en position dominante sur un marché principal.
C’est dans le cadre de l’affaire MAGILL, en 1995, que la CJCE a appréhendé pour la première fois la problématique des relations entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence. Elle énonça trois circonstances exceptionnelles dans lesquelles le refus d’un titulaire de droit d’auteur en position dominante d’octroyer une licence peut être considéré comme abusif.

Suite à l’arrêt rendu en 2004 dans l’affaire IMS HEALTH, ce sont quatre conditions cumulatives qui étaient nécessaires pour considérer que le refus d’octroyer une licence avait un caractère abusif :
– le produit en cause doit être indispensable pour opérer sur un marché dérivé; à cet égard, un simple marché dérivé ou potentiel suffit ;
– le refus de licence doit avoir pour conséquence d’empêcher le développement, sur un marché dérivé, de produits nouveaux pour lesquels il existe une demande potentielle des consommateurs ;
– le refus de licence n’est pas objectivement justifié ;
– le refus de licence est de nature à éliminer toute concurrence sur le marché dérivé en cause.

Un recours excessif à ce mécanisme pourrait être de nature à freiner les investissements que les grandes entreprises consacrent à la recherche et au développement, ce qui in fine serait préjudiciable à l’intérêt des consommateurs. Toutefois cette théorie est bien ancrée juridiquement. Elle est, sur le plan macro-économique, la conséquence inéluctable du renforcement permanent des droits intellectuels et économico-intellectuels.

Les économistes américains mettent l’accent sur le caractère incitatif du droit de la propriété intellectuelle avec l’idée que l’invention se matérialise par de la production d’information, un bien non excluable (c’est-à-dire un bien pour lequel on ne peut faire payer le consommateur pour y accéder). Le mécanisme juridique mis en place par le droit de la propriété intellectuelle rend le bien excluable en obligeant les utilisateurs à payer sous forme de royalties les services offerts. Quant au droit de la concurrence, il contribue indirectement à l’innovation en faisant en sorte que le marché reste ouvert.

Le domaine des droit de propriété intellectuelle et le domaine du droit de la concurrence se complètent et contribuent au bon fonctionnement e de l’économie. Cependant il arrive que l’exercice des prérogatives liées à la propriété intellectuelle engendre des abus sur les marchés. Il faut également craindre que l’intervention des autorités antitrust dans des conflits opposant la concurrence à la propriété intellectuelle, ne diminue les incitations à innover. De plus, l’émergence et l’accélération du développement des technologies de l’information compliquent le débat, car apparaissent de nouvelles questions relatives à l’accès à l’information permettant l’interopérabilité entre les technologies.

1. Rapports entre les droits de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence

De prime abord, comme cela a été souligné au sein des maints commentaires postés ci-avant, le but poursuivi par l’établissement des droits de la propriété intellectuelle – à savoir l’octroi d’un monopole sur le marché – peut sembler aux antipodes du but poursuivi par les articles 101 et 102 (anciennement 81 et82) du TFUE – à savoir la protection au sein dudit marché du principe fondamental de libre concurrence et la garantie d’un commerce entre Etats membres non affecté par des pratiques monoplistiques notamment.
Toutefois, telle antinomie superficielle peut aisément être dépassée si l’on prend en compte la ratio legis desdites législations ainsi que les étapes de “mise sur le marché” qu’elles concernent; La protection par la propriété intellectuelle intervenant en début de chaîne ( le temps nécessaire pour profiter des fruits de son invention) afin de créer un “pouvoir d’exclusion incitant à l’innovation”; la libre concurrence au sein du marché européen, quant à elle, est censée être assurée par le traité communautaire dès l’invention, et ce, tout au long de son exploitation.

Ainsi l’idée selon laquelle les premières dispositions servent les intérêts privés des seuls inventeurs et les secondes l’Intérêt Général n’est que partiellement vraie car il me semble que dans les deux cas de figure l’Intérêt Général semble être servi. En effet, l’innovation – sans devoir attendre le terme du délai d’exclusivité – profite à la société qui se voit ainsi évoluer à de nombreux points de vue (technologique, médical…)
A titre d’exemple, l’on sait que l’octroi d’un brevet est nécessairement assorti de l’obligation de divulguer les données relatives au procédé ou au produit à breveter, ce qui exhorte à une dynamique certaine du progrès…

2. Articulation de la prorpiété intellectuelle avec les articles 101 et 102 du TFUE

– Point de vue juridique:
A la relecture des articles 101 et 102 du TFUE, il semble bien que le monopole que permettent notamment le droit des brevets et le droit des marques restreigne quelque peu le principe de libre concurrence.
Par ailleurs, l’on n’est jamais à l’abri d’un abus de position dominante lorsque une société ou un individu dispose d’un brevet, d’une marque…
Toutefois, ce serait sans compter la défintion très claire et très limitative de l’abus de position dominante qui nous est fournie par la Cour de justice dans sa jurisprudence “United Brands” du 14.02.1978, définition sur laquelle je ne reviendrai pas outre mesure car elle a déjà fait l’objet d’une explication très exhaustive par Laurent Slits. Je me bornerai, ici, à rappeler qu’elle ne donne plus lieu à doute et qu’elle restreint substantiellement la jurisprudence dans ce domaine.

– Point de vue économique:
Il faut se rappeler, à ce stade, qu’à l’exception des marques et signes distinctifs, la plupart des droits de la propriété intellectuelle sont voués – à court, moyen et long termes – à tomber dans le domaine public et devenir ainsi exploitables par les entreprises intéressées.
Quant aux marques, si leur exploitation exclusive ne se voit pas affubler d’un terme, elles peuvent s’éteindre au constat de “l’absence d’usage normal”. Le législateur endigue ainsi la volonté malveillante de se faire octroyer une marque sans nulle autre ambition que d’empêcher son exploitation par un tiers davantage intéressé…
Par ailleurs, il est rare que de grandes marques ne soient exploitées que par le seul inventeur. Ainsi maintes d’aucunes font, plus qu’à leur tour, l’objet de franchises; franchises qui assurent ainsi l’efficaité statique du droit des marques.

3. Conflits de normes

En ce qui concerne les conflits à naîte entre les normes de droit de la propriété intellectuelle et les articles 101 et 102 du TFUE, en bonne juriste, il me faudra analyser les dispositions en présnce car la hiérarchie des normes permettra de régler les potentiels litiges.
Par ailleurs, en présence de normes de niveau égal – deux dispositions d’origine communautaire, par exemple – il y a fort à parier que les intérêts économiques des parties constitueront un critère de décision non négligeable.

Je laisse, à ce stade, aux juges le soin de s’entourer des économistes afin de travailler à satisfaire ce que l’on appelle pompeusement l’Intérêt Général.

4. Sources

– Cours de “Analyse économique des droits de la propriété intellectuelle” du 3 février 2011 dispensé par Nicolas Brahy (dia n°6)
– Cours de “Analyse économique des droits de la propriét intellectuelle” du 7 avril 2011 dispensé par Yann Ménière (dia n°23 à dia n°25)
– http://ec.europa.eu/civiljustice/legal_order/legal_order_bel_fr.htm#3.
– http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26092_fr.htm

Les rapports entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence

1) En termes juridiques, essayer de voir comment la propriété intellectuelle vient s’articuler avec les articles 101 et 102 du Traité (TFUE)? Quelles sont les usages des Droits de propriété intellectuelle susceptibles de rentrer en conflit avec le droit de la concurrence ?

La propriété intellectuelle est l’ « ensemble des droits exclusifs accordés sur les créations intellectuelles » (source : Wikipedia).
Les articles 101 et 102 du TFUE concernent respectivement l’interdiction d’ententes et l’abus de position dominante.

Certes, des applications du droit de la propriété intellectuelle pourraient entrer en contradiction avec l’interdiction d’ententes à l’article 101 du TFUE, puisque ces ententes peuvent naitre de l’utilisation des droits de propriété intellectuelle (on imagine le trafic de licences d’exploitation à son concurrent dans un marché déjà cloisonné, afin d’augmenter anticoncurrentiellement ses prix…).
Mais il semble que la contradiction entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence la plus évidente est surtout celle qui peut exister entre droit de la propriété intellectuelle et l’article 102 du TFUE, concernant l’abus de position dominante. En effet, la définition précitée de la propriété intellectuelle parle de droits « exclusifs », la propriété intellectuelle tend donc à conférer des monopoles. Or du monopole peut découler une position dominante, dont l’abus est sanctionné par le droit antitrust.

2) En termes économiques, un droit a la réputation de créer des monopoles, le second de chercher à les détruire.

a. Ces deux droits vous semble-t-il en opposition ou conciliables?

Poser la question en ces termes, c’est un peu y répondre. Le droit de la propriété intellectuelle est en pleine expansion depuis une trentaine d’années, et c’est tout naturellement que se posent des questions quant à la compatibilité d’un système basé sur un principe d’exclusivité avec un système basé sur l’intérêt général et la protection d’un marché concurrentiel. Oui, ces deux branches du droit sont vouées à s’opposer de temps à autres, par exemple aux points de tension exprimés au §1, mais ils ne sont pas pour autant fondamentalement antinomiques. En effet, il faut plutot voir ces deux branches du droit comme étant complémentaires: le droit de la concurrence prend le relais en aval, une fois que les droits intellectuels auront été légitimement protégés.

D’une manière plus large, on sait que le droit de la propriété intellectuelle recherche plus la sauvegarde d’intérets particuliers, tandis que le droit de la concurrence cherche à favoriser l’intéret général de par la “bonne santé concurrentielle” du marché. Ceci dit, ces divergences d’intérêts ne sont pas un obstacle insurmontable à la compatibilité de ces deux branches de droit dans notre système juridique.
De plus, le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence ont, in fine, un objectif commun: la sauvegarde du bon fonctionnement du marché de par: d’une part, l’incitation à l’innovation, et d’autre part la lutte contre les distorsions illégitimes.

Penser systématiquement “propriété intellectuelle vs. droit de la concurrence” ne reflète donc pas la réalité meme si, bien entendu et comme nous l’avons vu plus haut, l’application qui peut etre faite de certains droits de la propriété intellectuelle est de nature à porter atteinte au droit de la concurrence (mais n’est-ce pas le cas de nombreuses autres branches du droit dont les prescrits doivent s’appliquer de façon concurrentielle…?)

b. En cas de conflit, quelle logique doit l’emporter?

Il est tentant de choisir la voie de la facilité en disant que, puisque le droit de la concurrence protège l’intérêt général, celui-ci doit toujours primer face aux droits intellectuels qui ne protègent que des intérêts particuliers. C’est plus complexe que cela : le législateur tant national que communautaire lui-même semble avoir voulu conférer un statut spécial à la propriété intellectuelle, permettant à celle-ci de déroger par moment aux principes de droit de la concurrence (ce n’est pas tant des dérogations que des tempéraments, mais ce commentaire à vocation à brosser un portrait large, nous n’entrerons donc pas plus dans les détails). Ceci étant, en dehors du cadre légal strict de ces « dérogations » imposées par le législateur lui-même, il est clair que la tendance générale actuelle que nous soutenons est de protéger le droit de la concurrence et, partant, des consommateurs.

Le droit exclusif du titulaire du droit intellectuel et le droit de la concurrence sont deux droits indispensables dans la vie juridique et économique.

En effet, le premier permet à un auteur d’avoir un droit exclusif sur son œuvre, sur sa création intellectuelle. Le créateur ou le titulaire des droits exclusifs de propriété intellectuelle peut donc exploiter la création, empêcher une autre personne de l’utiliser sans son accord, bref en retirer le bénéfice qu’elle lui apporte sans devoir craindre que d’autres personnes en profite alors qu’elles n’auraient rien investit dans celle-ci. Dès lors, ce droit encourage la création et l’investissement dans la recherche et le développement. S’il n’existait pas, ou s’il était trop facilement réductible, c’est-à-dire pas réellement effectif, cela serait préjudiciable à l’intérêt des consommateurs qui n’aurait plus accès à de nouvelles créations, technologies ou toutes choses pouvant octroyer un droit à celui qui en est le créateur.

Le droit de la concurrence est tout aussi important que l’ensemble des droits exclusifs de la propriété intellectuelle. En effet, il protège l’intérêt collectif alors que la propriété intellectuelle ne protège que des intérêts particuliers. Avec le droit de la concurrence, c’est-à-dire par le fait qu’une invention puisse être utilisée et exploitée par un grand nombre de personne, on espère arriver à une valorisation maximum de la création ce qui profiterait aux consommateurs. Nous sommes plus, ici, dans une logique d’ouverture. On interdit les abus de forme de monopole pour préserver l’ordre public économique au profit de la loi du marché.

Ces deux droits doivent coexister et non se limiter réciproquement. En effet, la barrière est ténue entre l’exercice d’un droit intellectuel et le monopole. Ces droits accordés sur une création intellectuelle ne doivent pas permettre de passer outre les dispositions du TFUE (articles 101 et 102). De même, les articles 101 et 102 du TFUE ne doivent pas non plus être utilisés de manière à réduire les droits accordés aux créateurs.

Ces deux abus mènent à la même conséquence : le malaise de la société. Nous voyons donc bien que ces deux droits sont complémentaires, non dans leurs moyens, mais dans leur finalité. Ils tendent tous deux vers le bien-être de la société. Pour ma part, je ne pense pas qu’un des deux droits prime sur l’autre, mais qu’un équilibre est à trouver…

Tout d’abord, reprenons les deux articles 101 et 102 TFUE:

– art. 101: Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes
décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le
commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, (…)

– art. 102: Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre
États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de
façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de
celui-ci. (…)

Le droit de la propriété intellectuelle quant à lui pour but d’assurer à un particulier qui invente un nouvel objet ou en tous cas dispose du droit d’exploitation d’une nouvelle invention de pouvoir exploiter ladite invention sans que personne d’autre ne puisse le faire sans son accord, de façon à lui permettre d’en retirer, pour un temps du moins, le plus grand bénéfice possible sans avoir à craindre des pertes de bénéfices dues au fait d’autres particuliers qui ne feraient que reprendre son idée et l’exploiter aussi (ce qui est justifiié étant donné l’investissement qui aura été nécessaire à cette invention).

A première vue, nous sommes amené à croire que les deux concepts du droit de la propriété intellectuelle et du droit de la concurence sont fondamentalement opposés, le premier ayant pour effet d’accorder un (voire plusieurs) monopoles d’exploitation à un particulier, alors que le second vise à assurer la protection du consommateur ainsi qu’une parfaite équité au sein du marché et justement empêché un particulier de pouvoir exploiter l’entièreté d’un marché à lui seul.

Mais lorsque nous y regardons de plus près, nous pouvons voir que les deux droits ne sont pas opposés mais au contraire plutot complémentaires.

D’un point de vue juridique d’abord nous savons donc que le droit de la propriété intellectuelle vise à protéger l’exploitant en lui accordant divers avantages tandis que le droit de la concurrence prône l’égalité sur le marché d’exploitation. Mais si nous relisons les deux articles repris plus haut, nous pouvons voir que ce ne sont pas les associations d’entreprises en général qui sont interdites mais uniquement celles « susceptibles de fausser le jeu de la concurrence ». De même concernant les positions dominantes, elles ne sont pas en soi interdites, c’est uniquement l’abus de ces positions qui l’est. Nous pouvons donc voir que les principes des deux droits ne s’opposent pas vraiment, mais plutôt se complètent de façon à assurer au mieux et la protection de l’exploitant et celle du consommateur.

D’un point de vue économique maintenant, c’est en fait le même schéma de réponse. Nous retrouvons les deux grandes protections nécessaires sur un marché que sont celle de l’exploitant et celle du consommateur. Le droit de la propriété intellectuelle a bien pour but de créer des monopoles mais à mon sens pas tellement pour permettre à un particulier d’écraser le marché mais plutôt pour lui permettre de jouir un maximum de son droit d’exploitation et de pouvoir en retirer un maximum de bénéfices sans que d’autres particuliers puissent s’approprier l’invention et son exploitation. Le droit de la concurrence de son côté cherche, toujours à mon sens, surtout à protéger le consommateur, et leur assurer à tous d’être traités à égalité et de façon juste et honnête. Et c’est justement ces deux droits s’enchainent justement pour permettre l’accomplissement de ces deux protections.

Maintenant décider laquelle des deux logiques doit l’emporter est pour moi impossible car il n’y en a selon moi pas une qui doit l’emporter sur l’autre. Je pense plutôt que la solution réside dans le fait de réussir justement cette altercation des deux droits, réussir à atteindre un équilibre, même fragile, où les deux protections sont assurées. Et si cela implique de privilégier d’abord certains et puis les autres, très bien mais uniquement si au final tout le monde est protégé.

Un bref aperçu des notions de propriété intellectuelle et du droit de la concurrence s’impose avant d’analyser le rapport qu’entretiennent ces deux notions. Car ces termes peuvent, de prime abord, sembler contradictoires à plusieurs égards.

D’une part, la propriété intellectuelle confère à son titulaire un droit exclusif (monopole) temporaire destiné à exploiter l’œuvre qui tombe sous sa protection.

D’autre part, le droit de la concurrence tend à réguler et sanctionner certaines situations de monopole dès lors qu’ils prennent la forme d’ententes (article 101 TFUE) ou d’abus de position dominante (article 102 TFUE).

Dès lors, ces deux notions ne deviennent problématiques que dans certains cas de figure. En effet, la situation de monopole, non problématique en tant que telle, ne peut faire l’objet de sanction que lorsque certaines conditions sont remplies. La prise en compte tant des intérêts des parties que de l’intérêt général s’avère par conséquent primordiale lors de la résolution des différents litiges découlants de ces situations de monopole.

Au-delà des tensions que peuvent générer la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, il est important de rappeler que ces deux concepts tendent vers le même objectif sur le plan économique : à savoir, la promotion de l’innovation et de la recherche technologique dans un environnement concurrentiel régulé mais dynamique.

Mon propos se veut conciliant entre d’une part les droits de la concurrence et d’autres part ceux de la propriété intellectuelle. Ces deux droits sont opposés au vus de leurs moyens mais convergents par leur finalité, tel est mon avis. Il faut, les penser non pas en termes de conflit mais plutôt au vu d’une coexistence et d’une complémentarité possible.

Le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle sont a priori en contradiction. Alors que le premier vise à protéger des intérêts collectifs, dans une logique d’ouverture du marché, le second défend les intérêts des particuliers qui innovent, créant plutôt une logique de monopole.
Et pourtant, les fondements mêmes de ces droits ne sont pas tant en contradiction. Alors que le droit de la concurrence assure un marché ouvert au vu de la maximisation du bien-être social, les droits intellectuels encouragent l’innovation en assurant au créateur une reconnaissance. In fine, ces deux normes visent un même but : permettre, dans un marché ouvert, d’assurer une protection à ceux qui innovent afin de garantir le bien-être social, caractérisé par un maximum de créativité en vue de rencontrer la demande.

Le fondement est le même, mais, les normes entrent en contradiction quand elles sont détournées. Lorsque le titulaire d’un droit intellectuel abuse de son droit et limite l’ouverture du marché, alors il porte atteinte à la libre concurrence. Mais, or ces détournements, les normes peuvent parfaitement coexister. C’est d’ailleurs ce qui est rappellé, tant par les juridictions communautaires que nationales : le droit de la concurrence ne peut en aucune manière affecter l’existence des droits de propriété intellectuelle mais que les conditions d’exercice de ces derniers doivent être conformes aux exigences du droit de la concurrence (Arrêt Deutsche grammophon, CJCE 8 juin 1971, aff. 78/70).

Les deux droits peuvent et mieux, doivent coexister.

Mais, dans le domaine technologique, la constitution de monopole, au moyen de droits intellectuels, et empêchant la libre concurrence est facilement réalisable. Il est facile d’en limiter l’accès. Avec les ordinateurs, l’iPhone et l’iPad, Apple contrôle les appareils les applications, le contenu de ces dernières (puisqu’il pose des conditions strictes au développeurs d’application). Or, est-ce respectueux des droits exclusifs de la propriété intellectuelle de limiter l’accès aux concurrents ou est-ce une utilisation abusive visant à limiter le marché ?
La question reste ouverte.

Il n’existe pas à mes yeux de hiérarchie entre ces normes. Il n’empêche qu’il appartient aux cours et tribunaux nationaux et internationaux de les appliquer en gardant à l’esprit que l’objectif premier est la société. Les consommateurs doivent bénéficier de ce qui se fait de mieux au prix le plus juste. Ce bien-être social se trouve dans l’équilibre entre les deux normes. Reste alors aux différentes autorités à le trouver !

D’un point de vue juridique l’article 101 et 102 du Traité de Lisbonne Le droit de la propriété intellectuelle confère à son titulaire un monopole, ce qui a indéniablement un effet sur la concurrence. Invoquer le bénéfice des droits exclusifs y afférents est donc permis et cela ne peut être qualifié d’abusif au sens de l’art. 102 du Traité de Lisbonne, sauf circonstances exceptionnelles.

L’articulation entre la propriété intellectuelle et la position dominante est délicate puisque dans ces hypothèses, on distingue un marché principal et un marché secondaire. L’entreprise en position dominante détient un monopole de droit ou de fait grâce à un brevet (technologie), un droit d’auteur ou un secret des affaires (on reconnait parfois dans un savoir-faire une protection) et va utiliser ce monopole (parfois en abuser) pour empêcher que d’autres entreprises viennent la concurrencer sur le même marché ou sur un marché parallèle (comme dans l’affaire Microsoft).

Là où c’est problématique, c’est lorsque l’entreprise concernée abuse de ce monopole et met à mal la concurrence dans d’autres secteurs pour accroître malhonnêtement son chiffre d’affaire. Mais le fait est que même si le jeu de la concurrence ne doit pas être faussé, les entreprises doivent pouvoir faire respecter leur propriété intellectuelle en refusant l’exploitation de leur création intellectuelle sans toutefois abuser du monopole émanant de cette invention. (1)

D’un point de vue économique, il faut garder à l’esprit que le droit intellectuel protège l’inovation et que l’économie vise le progèrs. L’inovation a lieu grâce à l’investissement qui a été fait. Protéger les entreprises qui ont investi prend tout son sens dans une vision économique. Mais l’économie a également en vue le développement. Si l’inovation créée par l’investissement de la société (bénéficiant de la protection de la propriété intellectuelle) pourrait permettre le développement économique d’une autre société, la licence devrait pouvoir être accordée.
Il faut donc encourager l’investissement en accordant la protection par le droit intellectuel. Le refus d’accorder une licence peut toutefois être considéré comme abusif et donc ici le droit de la concurrence ratrappe en quelque sorte le droit intellectuel. “En effet, la protection du monopole conférée par la propriété intellectuelle poursuit des objectifs d’efficience économique au moins aussi essentiels que les objectifs poursuivis par le droit de la concurrence.” (2)
C’est ici que l’on peut également parler de la théorie des ressources essentielles. Il s’agit d’une théorie d’origine américaine qui impose à l’entreprise dominante qui détient une ressource rare de permettre l’accès de cette ressource à des concurrents parce qu’ils en ont besoin pour commercialiser leurs propres produits ou services sur un autre marché, moyennant une juste rémunération.
Le droit intellectuel permet justement en principe de refuser de donner cet accès. l’accès peut être abusif aux yeux du droit européen de la concurrence. “Pour que le refus d’une entreprise titulaire d’un droit d’auteur de donner accès à un produit ou service indispensable pour exercer une activité donnée puisse être qualifié comme un abus, trois conditions doivent être remplies:
1- l’entreprise qui a demandé la licence a l’intention d’offrir des produits ou des services nouveaux que le titulaire n’offre pas et pour lesquels existe une demande potentielle de la part des consommateurs;
2- le refus n’est pas justifié par des considérations objectives;
3- et le refus est de nature à réserver à l’entreprise titulaire du droit de propriété intellectuelle le marché concerné en excluant toute concurrence de celui-ci.
La Cour souligne qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si ces conditions sont remplies dans l’affaire soumise à son examen.” (3)

La théorie des ressources essentielles n’est pas soutenues par tous car certains estiment qu’un “recours excessif à ce mécanisme pourrait être de nature à freiner les investissements que les grandes entreprises consacrent à la recherche et au développement, ce qui in fine serait préjudiciable à l’intérêt des consommateurs.” (4)

Sources:
(1) Manuel de Droit Commercial 2010, Y. De Cordt , C. Delforge , T. Léonard , Y. Poullet , H. Jacquemin, Anthemis.
(2) http://www.economag.com/droit-de-la-concurrence/abus-de-position-dominante-2/propriete-intellectuelle
(3) http://www.demine.com/modules.php?name=News&file=article&sid=203
(4) http://www.droit-technologie.org/actuality-1144/le-droit-de-la-concurrence-et-la-propriete-intellectuelle-sont-ils-inc.html

De prime à bord, d’un point de vue juridique, il semble évident que les différents droits de la propriété intellectuelle sont en contrariété avec le concept général du droit à la concurrence.
En effet, les différents usages des DPI visent la protection des intérêts particuliers en se fondant sur l’octroi d’une sorte de monopole au profit du bénéficiaire ( le brevet, les droits d’auteurs, le droit de marque en sont des exemples).
De leur côté, les articles 101 et 102 TFUE mettent en avant le droit à la concurrence et ce en interdisant toutes ententes pouvant y contrevenir (101) ou en interdisant l’abus d’une position dominante (102).
On constate donc que les droits de propriété intellectuelle accordés à certains permettent à leurs propriétaires de contourner certaines règles du droit à la concurrence.

On constate toutefois assez rapidement que cette “opposition” n’en est en réalité pas une.

En effet, d’un point de vue économique, il est plus juste de dire que les DPI et les articles protégeant la concurrence loyale se complètent et non s’opposent.
L’article 102 interdit l’abus de position dominante et non la position dominante en soi. Il est donc permis de bénéficier d’une position dominante (qui s’apparente un peu à un monopole) mais pas d’abuser de celle-ci.

De plus, ces 2 concepts poursuivent le même but. Ils ont une finalité commune. A savoir la protection du consommateur (ils tendent tous 2 à fixer un prix correct et non excessif, à favoriser l’innovation en tout genre,…)
La difficulté en la matière sera donc de trouver le savant équilibre entre l’intérêt privé et l’intérêt général.

En cas de conflit entre ces 2 droits, lequel faudrait-il privilégier?

On constate qu’ils interviennent à des moments différents du processus. Les DPI interviennent au tout début en accordant des droits à l’inventeur alors que les droits de la concurrence interviennent par la suite.
Voici encore un argument montrant que ces droits peuvent être complémentaires vu que les droits de la concurrence peuvent être vus comme un correctif au DPI quand le propriétaire de ceux-ci tente de s’attribuer un avantage disproportionné sur un marché donné.
Toutefois si le conflit perdure, il faut d’après moi privilégier le respect du droit à la concurrence car celui-ci intervient à un stade postérieur.

En ce qui concerne l’affaire Apple :

Pour pouvoir appliquer les articles 101 et 102 TFUE, il faut que le produit en question soit dans une position dominante sur le marché.
Hors l’Iphone qui fait partie du marché des smartphones n’est pas en position dominante car il ne détient « que » 16,4% du marché.
Par contre, il y a fort à penser que l’Ipad sera lui considéré comme ce trouvant en position dominante sur son marché.
Parmi les différents abus reprochés à Apple, le seul point qui pour moi pourrait être relevé comme contraire aux droits de la concurrence concerne l’exigence qu’Apple a que les abonnements ne soient pas vendus moins chers sur d’autres supports.
En effet cette exigence a pour effet de contrôler les prix fixés par la concurrence. Ce qui est manifestement contraire à l’article 102 TFUE qui interdit spécifiquement l’abus d’exclusion.

Le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence paraissent à première vue incompatibles.

Le premier a pour but de protéger des intérêts particuliers en se basant sur une logique de monopole. Le titulaire peut interdire à tout tiers non autorisé de poser des actes qui violent ses droits exclusifs. Ainsi, la propriété intellectuelle récompense les titulaires des efforts qu’ils ont fournis et de l’innovation qu’ils ont développée.

Le second, pour sa part, vise à préserver l’intérêt collectif. L’autorité intervient pour préserver l’ordre public économique au bénéfice de la loi du marché. Le droit de la concurrence et la libre prestation des services s’opposent donc par nature à la mise en place de monopoles tels que ceux institués en matière de propriété intellectuelle.

On imagine donc aisément le casse-tête qui se pose quand, au nom de la propriété intellectuelle, l’entreprise A tente d’interdire à l’entreprise B de poser un acte, et que B répond qu’en faisant cela, A viole le droit de la concurrence. La première invoque son droit exclusif pour interdire ou refuser, tandis que la seconde invoque l’intérêt du marché pour être libre ou forcer l’autre à accepter.

Une importante jurisprudence est née des relations entre ces deux corps juridiques. Les décisions successivement rendues ont permis une coexistence entre les deux matières. La question centrale se pose toujours de la manière suivante: dans quelle mesure un droit de propriété intellectuelle peut-il être constitutif d’un abus de position dominante au sens de l’article 102 TFUE?

C’est en particulier le refus, par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle, d’accorder une licence d’utilisation à d’autres acteurs du marché qui a suscité le plus de remous.

Dans un premier temps, la Cour de justice des Communautés européenne (CJCE) posa le principe selon lequel le refus d’octroyer une licence, par une entreprise en position dominante, ne constitue pas, en soi, un abus de position dominante.

C’est dans le cadre de l’affaire Magill que la CJCE a appréhendé pour la première fois la problématique des relations entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence.

La CJCE épingla trois circonstances exceptionnelles dans lesquelles le refus d’un titulaire de droit d’auteur en position dominante d’octroyer une licence peut être considéré comme abusif:

– le refus empêche le développement sur le marché, de produits nouveaux;
– le refus n’est pas objectivement justifié par le titulaire de droits ;
– le refus permet au titulaire d’avoir une position de monopole sur un marché dérivé.

Appliquant ces critères à l’affaire Magill, la CJCE considéra que toutes les circonstances exceptionnelles relevées étaient remplies et que le refus d’octroyer une licence était abusif. Par conséquent, la CJCE imposa une licence obligatoire en faveur de Magill.

Par la suite, tant la Commission européenne que le Tribunal de première instance des Communautés européenne et la CJCE se sont employés à préciser ces “circonstances exceptionnelles” dans lesquelles le refus d’octroyer une licence pouvait être constitutif d’un abus de position dominante.

En 2004, la décision de la CJCE dans l’affaire IMS Health permit de clarifier la situation, du moins pour un temps.

Suite à l’arrêt rendu dans l’affaire IMS Health, il fut désormais clair que quatre conditions cumulatives étaient nécessaires pour considérer que le refus d’octroyer une licence avait un caractère abusif :

– le produit en cause doit être indispensable pour opérer sur un marché dérivé; à cet égard, un simple marché dérivé ou potentiel suffit ;
– le refus de licence doit avoir pour conséquence d’empêcher le développement, sur un marché dérivé, de produits nouveaux pour lesquels il existe une demande potentielle des consommateurs ;
– le refus de licence n’est pas objectivement justifié ;
– le refus de licence est de nature à éliminer toute concurrence sur le marché dérivé en cause.

Suite à l’arrêt IMS Health, on aurait pu croire que la jurisprudence était parvenue à concilier les logiques contradictoires du droit d’auteur et de la propriété intellectuelle.

Une certaine confusion semble néanmoins demeurer, comme en témoigne l’affaire Microsoft.

Dans sa décision du 24 mars 2004, la Commission européenne estimait que Microsoft, entreprise en position dominante tant sur le marché des systèmes d’exploitation pour PC que sur le marché des serveurs, était coupable d’un abus de position dominante au sens de l’article 82 du traité CE.

Reprenant les critères déjà appliqués par la jurisprudence antérieure, la Commission considéra que :

– l’information requise était indispensable pour permettre le développement de systèmes d’exploitation pour serveurs ;
– Microsoft éliminait progressivement toute concurrence sur le marché dérivé des systèmes d’exploitation pour serveurs ;
– le refus opposé par Microsoft n’était pas justifié de manière objective ;
– l’absence de communication d’informations relatives à l’interopérabilité, a un impact important sur l’innovation en matière de systèmes d’exploitation pour serveurs ;

Les récents développements de l’affaire Microsoft donnent à penser que les critères du “test des circonstances exceptionnelles” appliqués aux relations entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, ne posent désormais plus de problème d’application.

Il reste que l’on peut s’interroger, néanmoins, sur la souplesse avec laquelle la jurisprudence communautaire semble aujourd’hui appliquer ces critères, n’hésitant pas à imposer des licences obligatoires aux titulaires de droit. A terme, en effet, une application trop large ou trop systématique du test des “circonstances exceptionnelles” – qui ne le seraient alors plus – pourrait avoir des conséquences néfastes sur l’innovation.

Sur le plan économique, il faut s’intéresser à l’utilité des droits de propriété intellectuelle et de la concurrence.

Le droit de la concurrence vise à éviter toutes sortes d’abus (telles que les ententes ou les abus de positions dominantes) et non empêcher toute forme de monopole. Tandis que le droit de propriété intellectuelle vise à accorder un monopole limité afin de récompenser l’investissement et l’innovation.

Selon moi, ces deux droits sont conciliables car ils ont tous deux pour objectif l’intérêt général.

-Une concurrence saine mène au meilleur rapport qualité/prix. Une vraie concurrence poussera les entreprises à se dépasser et les amènera à fabriquer de meilleurs produits.
-La propriété intellectuelle favorise l’innovation et encourage donc la création de meilleurs produits.

En cas de conflit, je pense que c’est le droit de la concurrence qui doit l’emporter. En effet, le droit de la concurrence n’interviendra que dans la situation où on abuse de son droit de propriété intellectuelle. S’il y a abus, il paraît donc logique que le droit de la concurrence ait, en quelque sorte, priorité à s’appliquer.

Cet article, concernant Apple en particulier, nous parle d’une problématique bien connue : les relations entre le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence. Si ce sujet fait débat, c’est parce qu’à première vue ces deux droits semblent s’opposer tant en termes juridiques qu’économiques.

En termes juridiques, les articles 101 et 102 du TFUE prohibent les ententes et les abus de position dominante, afin de respecter la concurrence sur le marché. Ainsi, en termes absolus, si l’on observe l’attitude des autorités communautaires jusque dans les années 80, la propriété intellectuelle était mal vue car il s’agissait essentiellement de conférer des monopoles. Or les monopoles sont ce qui met à mal le jeu de la concurrence. Ainsi, même si le traité de Rome disait qu’il fallait respecter la propriété intellectuelle, un tas de théories se développaient en parallèle afin de respecter l’existence de la propriété intellectuelle tout en contrôlant l’exercice de ces droits particuliers.

Concrètement, ce sont les accords de licence qui pourraient rentrer dans l’application de l’article 101 du Traité (même si des exemptions sont prévues au paragraphe 3 de cet article). De même, en ce qui concerne l’article 102 du Traité concernant l’abus de position dominante, les licences sont susceptibles de rentrer dans son champ d’application ainsi que l’éventuel refus de licence. En effet, si la Cour de Justice rappelle maintes fois que la détention d’un droit de propriété intellectuelle ne suffit pas en soi à donner une position dominante au titulaire, elle précise dans son arrêt Volvo que dans certaines circonstances, le refus de licence peut constituer un abus : l’exercice du droit de propriété intellectuelle dégénère en un abus. Il n’est pas interdit d’avoir une position dominante, mais son abus l’est bien. Tant qu’on en n’abuse pas, on ne commet aucune infraction.
Ainsi, nous voyons que la propriété intellectuelle pourrait tout à fait rentrer dans l’application des articles 101 et 102, mais qu’elle ne constitue pas en soi un obstacle répréhensible à la concurrence. Ce sont les autorités de concurrence qui se chargeront de faire la part des choses. De même, la Cour de Justice affine les règles européenne de concurrence et crée des nuances (ce qui est heureux pour les titulaires de droits de propriété intellectuelle car la doctrine craignait qu’on ne tombe systématiquement sur le dos des titulaires car ces droits leur conféraient une position importante sur le marché).

D’un point de vue économique, les logiques de ces deux droits sont en apparente opposition. En effet, puisque tout obstacle à la concurrence permet à une entreprise de se créer un petit marché protégé et que c’est ca que l’on veut éviter, la propriété intellectuelle (parfaite pour se créer des petits nids de marchés) semble en totale opposition avec les règles de concurrence.
Néanmoins cette analyse est trop simpliste. A y regarder de plus prêt, on comprend vite que d’un obstacle à la concurrence, la propriété intellectuelle est devenue un moteur important de la concurrence. En effet, elle est un facteur important d’innovation car les investissements deviennent plus élevés lorsque l’on transforme un bien public en bien privé, en donnant un droit exclusif. Ainsi, la propriété intellectuelle a la double fonction de nous accorder des titres privés et de réguler des marchés dynamiques pour la création et l’innovation. Or, la concurrence est également un facteur de progrès important. Voilà pourquoi ces droits se doivent d’être conciliables ! Il est nécessaire d’arriver à un équilibre entre ces deux systèmes qui protègent en réalité tous les deux le marché à leur façon (par des logiques qui apparaissent de prime abord opposées). Bien articuler les deux permettra de mettre les entreprises dans les meilleurs dispositions sur le marché, tout en leur assurant de récolter les fruits de ce qu’ils ont investi. Si le défi semble grand, l’équilibre entre autorités de concurrence et Offices de brevet s’impose afin de ne pas vider la propriété intellectuelle de sa substance.

Le droit de la propriété intellectuelle octroie des droits exclusifs à exploiter l’objet

protegé (y compris l’interdiction de l’utilisation sans consentemnt du titulaire). En vue

économique ce sont des monopoles, et on pourrai constater que ces monopoles sont

interdits par le droit de la concurrence, puisqui le droit de la concurrence cherche à les

détruire. Mais c’est superficiel. Le droit de la concurrence n’interdit pas le monopole, il

sanctionne l’abus de pouvoir (qui consiste soit en une position dominante exploitée

abusivement interdite par art. 102 TFUE, soit en une entente restrictive prévue par art.

101 TFUE, soit en certaine fusion, soit en certain aide d’État).
En outre un droit de la propriété intellectuelle en soi ne présume pas l’existence d’un

pouvoir de marché, s’il y a de substituts (aux yeux des consommatuers/clients).
En principe le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence se

complètent, ne se contredisent pas.
Toutefois un conflit éventuel est possible. Dans cette hypothèse-là après l’appréciation

de tous les éléments pertinents du cas on pourra décider quel objectif prévaudra.

En termes juridiques, essayer de voir comment la propriété intellectuelle vient s’articuler avec les articles 101 et 102 du Traité (TFUE)? Quels sont les usages des droits de propriété intellectuelle susceptibles de rentrer en conflit avec le droit de la concurrence ?

Le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence sont, à première vue, incompatibles. En effet, ils protègent des intérêts diamétralement opposés : un droit de propriété intellectuelle vise à octroyer une protection à un intérêt particulier en rendant au droit sa nature exclusive par une situation artificielle de monopole, alors que le droit antitrust veut imposer le respect de la liberté de commerce et de l’industrie en luttant contre les pratiques anticoncurrentielles (ce qu’un monopole n’implique pas nécessairement, mais la tentation d’abuser d’une telle situation ne peut guère être exclue).

Le droit européen de la concurrence lutte donc contre les monopoles (abusifs), mais néanmoins établit une exception pour le domaine de la propriété intellectuelle, et cela, paraît-il, pour une raison de promotion de la recherche (ce qui peut sembler logique pour des domaines comme la recherche pharmaceutique, mais est-ce qu’un auteur de romans s’intéresse vraiment à la durée de la protection après sa mort ?).

Venons alors aux usages d’un droit de propriété intellectuelle susceptibles d’entrer en conflit avec le droit de la concurrence. Il n’est pas difficile de s’imaginer une entreprise X, titulaire d’un brevet, qui utilise son droit exclusif pour ester contre une entreprise Y qui pose des actes en violation de ce droit ; l’entreprise Y sera alors certainement tentée de répondre à X que celle-ci abuse de sa position de monopole créée par son droit de propriété intellectuelle. Les questions de contrefaçon et d’antitrust surgissent donc souvent au même litige, par demande reconventionnelle.

L’affaire VirginMega c. Apple en est une bonne illustration, comme l’était d’ailleurs, à l’époque, l’affaire Microsoft (concernant, e.a., le Windows Media Player). Le Conseil de la concurrence n’estime toutefois pas que Fairplay, le système DRM propre à Apple, était une « infrastructure essentielle », pour plusieurs raisons, dont deux sont assez frappantes : d’abord, il y aurait assez d’alternatives pour les consommateurs – est-ce encore vrai aujourd’hui, quand Apple contrôle environ ¾ du marché des lecteurs MP3 ? Ensuite, le Conseil note que le fait de jouer de la musique téléchargée sur un lecteur MP3 ne représente qu’une petite part de marché, ce qui n’est indiscutablement plus vrai aujourd’hui.

Pour approfondir ce raisonnement de la promotion de la recherche en propriété intellectuelle, on n’a qu’à examiner le droit européen en vigueur, qui montre clairement une tendance à accorder des facilités aux monopoles de propriété intellectuelle, notamment par les exemptions par catégories, avec autorisation automatique mais avec une analyse difficile du marché pertinent. D’un autre côté, il y a annulation de l’exemption en présence de certaines clauses exclusives, p.ex. d’interdiction de contestation de la validité des droits de propriété intellectuelle et notamment de fixation du prix.

En termes économiques, un droit a la réputation de créer des monopoles, le second de chercher à les détruire. Ces deux droits vous semblent-t-ils en opposition ou conciliables? En cas de conflit, quelle logique doit l’emporter?

Tout d’abord, et comme cela a déjà été noté, le droit de la concurrence n’interdit pas les monopoles en tant que tels, mais entre autres les abus desdits monopoles. Il a également été rappelé que ces droits poursuivent un objectif économique qui, in fine, est le même : la liberté du commerce sur le marché intérieur et le bien-être collectif et général. Seulement, les moyens utilisés par ces deux branches du droit sont tout à fait différents. Les droits sont donc en opposition par les moyens, mais conciliables par leur objectif commun.

Toutefois, au lieu d’aller vers une situation de plus en plus équilibrée, le lobbying pousse les législateurs, qu’ils soient nationaux, communautaires ou internationaux, à adopter une position de plus en plus protectrice de la propriété intellectuelle, qui néanmoins devrait rester une exception à la situation concurrentielle qui devrait régner sur le marché.

Le problème aujourd’hui est que ce lobbying est soutenu par la vision traditionnelle qui enseigne que la promotion de l’innovation par l’octroi de droits exclusifs est un moteur de la concurrence, également sur un niveau intercontinental, notamment UE-US et UE-Chine. Or, le contraire pourrait être le cas. N’est-il pas vrai que la protection des droits de propriété intellectuelle rend fortes les grandes firmes qui en possèdent déjà une multitude, alors que les petites firmes sont limitées dans le développement de la technologie par des brevets toujours plus forts et toujours plus larges ? Qui plus est, la concentration est un facteur non négligeable, vu non seulement les acquisitions de technologie par les « big players » déjà établis sur le marché, mais également par les fusions et les achats des start-ups. Comme le disent les chercheurs du Max-Planck-Institut, « excessive protection is being discussed, as an exaggerated understanding of copyright, for example, threatens to adversely affect the needs of the information society”.

En résumé, il est donc vrai de dire que les deux droits s’opposent, ce qui mène parfois à l’observation d’une situation de dissonance cognitive festingérienne tellement étonnante que l’on se demande comment certains politiciens sont capables de dire, sans hésitation, que la concurrence sur le marché, aussi international, est l’objectif le plus important à poursuivre en vue d’une industrie saine et forte, et qu’il faudrait « en conséquence » renforcer la propriété intellectuelle.

Les conflits ne sont donc pas rares. Etant conscient que cette position est éminemment controversée, je me prononcerais néanmoins en disant que dans de tels cas, le droit de la concurrence devrait l’emporter à coup sûr, et cela pour deux raisons.

Premièrement, et cela peut être une position plus personnelle, je suis d’avis que la concurrence est bien plus importante pour le marché que la protection de l’innovation, et cela pour la raison déjà citée plus haut concernant l’incitation. En effet, d’abord, je suis d’avis que dans le domaine culturel, cette question ne se pose presque pas, en tout cas pas sur l’étendue du droit après la mort – cela n’intéresse que l’industrie. Un « vrai » auteur ou musicien ne se posera pas d’abord la question si ses petits-enfants pourront encore profiter de son œuvre avant de créer, et cela nous épargnera d’ailleurs peut-être les « créations » de l’industrie dans le domaine de la culture. Ensuite, dans les domaines de la technologie, cette même logique est peut-être moins vraie, mais elle n’est pas complètement fausse non plus. Ce qu’il faudrait alors faire au moins, c’est essayer de maintenir le statu quo, au lieu de plier devant l’industrie.

Deuxièmement, et la dernière idée du paragraphe précèdent m’y mène, il me semble tout à fait logique de dire qu’en cas de conflit équivoque, le droit de la concurrence doit l’emporter sur le droit de la propriété intellectuelle, pour la raison très simple que l’exception de la propriété intellectuelle est précisément cela – une exception. D’ailleurs, c’est le droit de la concurrence qui a été conçu pour un grand objectif – la liberté du marché – alors que la propriété intellectuelle ne suit cet objectif – du moins aujourd’hui – que d’une manière subsidiaire, la protection de l’intérêt individuel étant plus importante. Dans une logique démocratique plus « sociétale », en quelque sorte, il me semble donc que le droit de la concurrence est plus digne de louange.

En revenant au cas Apple, je me permettrai d’ajouter une remarque concernant non pas les appareils mobiles, sur lesquels se concentre l’article, mais concernant les PC d’Apple, donc les Macs. En effet, début 2011, Apple a lancé le Mac App Store, qui est, en gros, la version PC du App Store sur iPod, iPhone et iPad. Personnellement, bien que je ne fusse pas enthousiaste de la technologie restrictive « anti-tout », je me disais que cela n’était pas très important sur un appareil mobile et pouvait être contourné, soit par des stores non officiels comme Cydia, soit par des applications sur Internet. Or, d’abord, le « jailbreak » qu’il faut pour Cydia invalide la garantie Apple, et ensuite, Apple, maintenant, semble allouer moins de capacité hardware aux « web apps » (sans que cela ne soit officiel, évidemment…). Apple ferme donc de plus en plus ces appareils. Ensuite, après le lancement du Mac App Store, Apple impose des règles au moins aussi restrictives que sur iPhone, etc., et c’est maintenant qu’il faut commencer à se demander si les programmeurs – qui évidemment vont, en grande partie, commencer à distribuer leurs applications par le MAS – vont continuer à développer leurs applications en double exemplaire, c.-à-d. avec une version non censurée distribuée par Internet « normal » (ce qui est improbable), et si Apple ne va pas suivre la voie iPhone, en fermant les PC à tous logiciels qui ne viennent pas directement du MAS (ce qui est possible).

Sources :

(1) Décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Apple Computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques

(2) http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=133&id_article=352

(3) http://www.afterdawn.com/news/article.cfm/2009/09/09/ipod_market_share_at_73_8_percent_225_million_ipods_sold_more_games_for_touch_than_psp_nds_apple

(4) http://www.droit-technologie.org/actuality-1144/le-droit-de-la-concurrence-et-la-propriete-intellectuelle-sont-ils-inc.html

(5) http://www.ip.mpg.de/ww/en/pub/research/researchprofile/int_prop.cfm

(6) http://techcrunch.com/2010/02/20/app-store-rules-sexy/

(7) http://www.theregister.co.uk/2011/03/15/apple_ios_throttles_web_apps_on_home_screen/

Notre commentaire se divise en trois points : (1) l’analyse, en termes juridiques, de l’articulation entre les articles 101 et 102 TFUE avec le droit de la propriété intellectuelle, ainsi que des potentiels conflits entre ces deux sphères juridiques, (2) l’analyse des logiques économiques sous-jacentes aux deux types de droit, ainsi que de leur compatibilité, et (3) l’application des principes dégagés à l’affaire « Apple ».

(1) L’articulation entre les articles 101 et 102 TFUE et le droit de la propriété intellectuelle

La mise en œuvre du droit de la propriété intellectuelle peut, dans certains cas, constituer une pratique interdite par les articles 101 et 102 TFUE.

(a) L’article 101 TFUE vise à empêcher la conclusion d’ententes entre entreprises. La gravité d’une entente varie en fonction de sa nature. L’entente peut prendre la forme d’un cartel, qui fait l’objet d’une interdiction per se dans la mesure où son objet est, en tant que tel, anticoncurrentiel (fixation des prix, des quantités de vente). Des formes plus atténuées d’ententes, comme les pratiques concertées entre entreprises, peuvent également être condamnées, pour peu que certaines conditions soient réunies. Les ententes peuvent se réaliser à différents niveaux : entre concurrents (entente horizontale) ou entre les différents acteurs de la chaîne de distribution (entente verticale).

La mise en œuvre du droit de la propriété intellectuelle peut, dans certains cas, entrer dans le champ d’interdiction de l’article 101 TFUE. L’octroi d’une licence d’exploitation à une entreprise concurrente, par exemple, pourrait constituer une entente horizontale dans la mesure où la coopération entre ces entreprises aurait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence, dans un marché cloisonné (par exemple, par la fixation de prix trop élevés). Une entente verticale, interdite par l’article 101 TFUE, pourrait également se réaliser entre l’entreprise détentrice des droits de propriété intellectuelle et ses distributeurs. L’entreprise pourrait ainsi fixer des conditions de ventes à ses distributeurs, incompatibles avec les exigences d’un marché concurrentiel.

(b) L’article 102 TFUE condamne l’abus de position dominante. Comme cela a déjà été relevé dans des commentaires précédents, le seul fait de détenir une position dominante n’est pas, en tant que tel, condamnable. C’est l’abus de cette position dominante qui sera sanctionné. L’entreprise en position dominante a, de ce fait, une certaine responsabilité et ses comportements seront jugés à l’aune d’un régime plus sévère que les autres entreprises (standard plus sévère). La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt Michelin contre Commission (322/81), affirmera ainsi, en parlant d’une entreprise en position dominante, qu’ « il incombe à celle-ci néanmoins, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun » (point 57 de l’arrêt).

Dans la mesure où les droits de la propriété intellectuelle contribuent à instaurer le monopole de l’entreprise qui les détient, il est clair que cette entreprise a de fortes chances de détenir, de ce fait, une position dominante sur le marché en cause, ce qui, rappelons-le, n’est en soi pas condamnable. Deux principaux abus nous semblent pouvoir être pratiqués par une entreprise en position dominante, détentrice de droits de propriété intellectuelle. Dans la mesure où l’entreprise en position dominante détient des droits de propriété intellectuelle à l’égard d’un produit, d’un procédé ou d’une infrastructure, dont l’utilisation par des concurrents est nécessaire pour accéder à un marché aval (l’utilisation de chemins de fer est nécessaire, par exemple, pour offrir un service de transport en train), cette entreprise pourra abuser de sa position dominante en refusant de contracter avec ses concurrents et en se réservant, par là, une situation monopolistique sur le marché aval. En vertu de la doctrine des facilités essentielles (« Essential facilities doctrine », développée en droit américain), reprise notamment par la Cour de justice de l’Union européenne, à l’occasion d’un arrêt Bronner, et par la Commission dans sa Communication sur les abus exclusion, un tel refus de contracter d’une entreprise sera en général considéré comme abusif si ce refus élimine toute concurrence sur le marché aval, s’il n’est pas objectivement justifié et s’il est de nature à procurer un gain d’efficience pour les concurrents. Une autre pratique abusive pouvant être mise en œuvre par l’entreprise en position dominante détentrice de droits de propriété intellectuelle consisterait à pratiquer des ventes liées. Dans l’affaire Microsoft par exemple, l’entreprise Microsoft profite de sa situation monopolistique sur le marché des systèmes d’exploitation (Windows) pour créer un monopole dans le marché d’un autre produit, les logiciels de lecture de films et musiques, qu’elle propose dans le cadre d’une vente liée à celle du système d’exploitation.

(2) Analyse des logiques économiques sous-jacentes aux deux types de droit et de leur compatibilité

On le voit, la mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle peut poser des problèmes de concurrence. Ces droits conduisent en effet l’entreprise qui les détient à se trouver dans une situation de monopole. On l’a vu dans le cadre du cours, cette situation, justifiée par un objectif de paternité morale d’une entreprise sur ses inventions, ainsi que sur la nécessité de rentabiliser l’investissement mis en œuvre à des fins d’innovation, conduit de facto à une situation qui pourrait léser le consommateur (le prix d’achat du produit peut être trop élevé) et les concurrents (qui n’ont pas le droit d’exploiter une technologie qui ne leur appartient pas).

Il semble pourtant que les objectifs généraux sous-jacents au droit de la propriété intellectuelle et au droit de la concurrence ne sont pas forcément inconciliables. (a) Ces systèmes juridiques poursuivent, tous deux, un objectif d’incitation à l’innovation, le droit de la concurrence, sous la forme d’une amélioration de la productivité pour un meilleur rendement, et le droit de la propriété intellectuelle, sous la forme d’une appropriation des bénéfices de l’innovation. (b) Ces deux secteurs du droit ont également comme objectif d’empêcher la formation d’un monopole de certaines entreprises. Cet objectif, qui est évident dans le cadre du droit de la concurrence, semble plus difficile à envisager pour le droit de la propriété intellectuelle. Toutefois, le droit de la propriété intellectuelle impose certaines conditions empêchant la formation de monopoles inefficients. En droit des brevets par exemple, les conditions d’octroi d’un brevet sont strictes et requièrent une invention qui soit originale. Par ailleurs, une entreprise détenant un brevet pourra être déchue de son droit de propriété intellectuelle si elle n’exploite pas son invention pendant une certaine durée. Enfin, le caractère temporaire du brevet, ainsi que sa limitation dans l’espace, constituent des éléments favorisant un retour vers un système concurrentiel.

Si les objectifs généraux des deux systèmes juridiques ne semblent pas nécessairement inconciliables, il reste que la détention de droits de propriété intellectuelle peut conduire en pratique à une situation contraire aux exigences de la concurrence. Mais, comme dans le cas de la position dominante, ce n’est pas tant la détention de ces droits qui pose problème que les pratiques abusives mis en œuvre par les entreprises dans l’objectif de renforcer leur monopole. Le droit de la concurrence fournit, à cet égard, des instruments destinés à prévenir de tels débordements.

(3) Application à l’affaire « Apple »

(a) En ce qui concerne la situation qui a donné lieu à la plainte de la plateforme VirginMega, le problème de concurrence semble être celui des ventes liées, dont nous avons déjà parlé. La plainte n’a pas abouti. On se demande, eu égard au développement continu de la société « Apple », si la même situation ne donnerait pas lieu actuellement à une condamnation.

(b) En ce qui concerne les deux autres problématiques, il s’agit dans les deux cas de pratiques mis en œuvre par la société « Apple » visant à élargir le champ de son monopole. Ces pratiques pourraient considérées comme abusives, à l’aune des critères fixés par le droit de la concurrence. Apple-David serait peut-être devenue Goliath, faisant l’objet d’une condamnation similaire à celle de Microsoft dans l’arrêt Microsoft rendu par la Cour de justice de l’Union européenne.

Sources :

– Droit de la concurrence dispensé par Madame Anne-Lise Sibony en Master 2 (année 2010-2011, UCL)
– Cosmo Graham, EU and UK competition law, mylawchamber, 2010, 551 p.
– http://curia.europa.eu/fr/actu/communiques/cp03/aff/cp0380fr.htm
– http://www.droit-technologie.org/actuality-1144/le-droit-de-la-concurrence-et-la-propriete-intellectuelle-sont-ils-inc.html
– http://www.oboulo.com/droit-propriete-industrielle-met-il-limites-droit-concurrence-48853.html

Que l’on pense en termes juridiques, ou économiques, la première réaction logique face à la question de l’articulation du droit de la concurrence, et de la propriété intellectuelle, est qu’ils s’opposent en tous points. Là où en effet, le premier tend à empêcher tout contrôle du libre jeu du marché par quelque entreprise que ce soit, le second a pour unique but d’offrir justement un contrôle le plus aigu possible de ce même fonctionnement du marché.

Ne rentrons pas dans l’idée classique que l’on retrouve souvent, et qui oppose les tenants de la thèse de l’opposition radicale de ces deux logiques, avec ceux qui pensent que l’une sert l’autre de manière si parfaite qu’en réalité, il n’y aurait plus d’opposition. Car opposition il y a! Et l’on pourra toujours trouver des propositions différentes, pour remplir les missions de la propriété intellectuelle, dont les défauts sont à l’heure actuelle à considérer comme un moindre mal, pour le marché en général.

Il y a donc une opposition, et il y a des abus. Si l’on réfléchi juridiquement, à partir du texte de la loi, comment soutenir l’inverse, quand on lit aux art 101 et 102 du TUE, qu’il est interdit de “fixer les prix ou les conditions de transaction”, comment pourrait on soutenir un instant que le pouvoir offert par les droits de propriété intellectuelle, n’aboutissent pas à un tel contrôle? Quand Appel exige une commission de 30% sur les abonnements à des contenu digitaux, voulant être disponibles comme application apple et interdit que ces mêmes abonnements soient vendus à un prix inférieur sur d’autres supports, si là il ne s’agit pas d’un contrôle des prix ou des conditions de transaction, on pourrait se demander à quoi peut servir cet article du traité?

De même quand le traité parle de l’interdiction de “limiter la production” ou “d’abus de position dominante”, toujours partant du même exemple, imposer de telles conditions limite à coup sure la production, et quand les conditions deviennent à ce point poussées, la frontière avec l’abus de la position dominante se fait ténue…

Mais à vrai dire, il n’y a pas à s’en étonner, les droits de propriété intellectuelle ont précisément été crées dans ce but, non pas dans l’idée d’en abuser, mais comment pourraient ils remplir le fonction incitante, s’ils ne procuraient pas justement un contrôle qui, il faut bien le reconnaître est sur certains aspects en totale opposition avec les termes du traité!

Et si l’on pense en termes économiques, en simplifiant à outrance l’idée de la libre concurrence, et la main invisible du marché qui, pour les puristes, mais légèrement éloignés du réel, assure la réalisation parfaite du marché, les droits de propriété intellectuelle viennent complètement fausser l’idée du parfait équilibre réalisé par les courbes de l’offre et de la demande…

Car oui, pour reprendre les termes de la question posée, entre un droit de la concurrence qui cherche à détruire tout monopole, et un droit de propriété intellectuelle, dont le but est de vous en assurer un, il y a une opposition radicale…Et d’ailleurs il n’est pas inintéressant de continuer à examiner les différentes possibilités qui permettraient peut être d’autres solutions où l’opposition serait moins marquée…

Mais quoi qu’il en soit, cette opposition, qui répétons le bien une fois de plus ne s’efface pas et ne doit pas être perdue de vue, semble à mon sens instaurer un monopole consenti, une limite à la libre concurrence, choisie par les acteurs du marchés, là où l’absence de propriété intellectuelle, marquerait un monopole d’un autre type, un monopole subi, par manque de diversité.

Car bien que ni le droit ni l’économie ne gagnent jamais à se reposer sur leurs lauriers, et que penser que ce qui existe à ce jour doit être la solution pour les siècles à venir soit un péché par paresse, il n’en demeure pas moins que les droits de propriété intellectuelle sont à l’heure actuelle une nécessité, faute d’avoir pu trouver mieux.

Il faut je pense envisager le droit à la concurrence comme le principe, et les droits de propriété intellectuelle, comme l’exception à ce principe, une exception, c’est quelque chose qui s’oppose, mais dont on a besoin, ainsi l’autoriser par la loi ne signifie pas nier l’opposition, mais accepter que l’exception sert non seulement souvent un principe plus grand encore mais aussi le principe premier auquel elle s’oppose.

En effet, sans droit de propriété intellectuelle, pas de fonction incitante, trop d’inconvénients à la recherche, et du coup pas de concurrence, on en arrive au monopole subi, faute d’autres acteurs sur le marché…et là le monopole serait au final encore plus fort, et sans limite, non encadré par la loi,…

en conclusion, l’opposition entre ces deux droits est bien présente, et il ne faut ni en nier l’existence, ni la croire forcément insurmontable, reste au droit à se prémunir des abus en restant vigilant, car le propre d’une exception à un principe est également d’être la porte ouverte à toutes les dérives.

Si j’étais un citoyen, sans connaissance particulière du droit et que l’on m’expliquait dans les grandes lignes d’une part comment fonctionne le droit de propriété intellectuelle et d’autre part l’objectif de protection du droit de la concurrence, je dirais sans hésiter que ces deux droits sont inconciliables et que d’une manière ou d’une autre, le droit de la concurrence doit primer. En effet, dans le cas d’Apple, le consommateur a intérêt à voir les autorités de la concurrence sanctionner ce dernier, qui fait manifestement un usage abusif de son monopole. De cette façon, le citoyen ordinaire que je suis serait plus libre de décider au gré de ses envies, vers quel produit se tourner.

Cependant, ayant suivi l’option Droit intellectuels, il convient d’aller plus loin dans la démarche. De fait, les droits de propriété intellectuelle paraissent, de par leur essence en contradiction avec le droit de la concurrence. Ils permettent d’obtenir un monopole sur un certain produit ou dans un certaine domaine économique. Mais ne peut-on pas considérer qu’ils protègent justement contre la concurrence sauvage qui pourrait intervenir dans une société qui n’a pas choisi de protéger l’innovation ? Car sans de telles protections, comment s’assurer d’une concurrence loyale entre les acteurs économiques ?

Pour être en accord avec les articles 101 et 102 du TFUE, il faut que les droits de propriété intellectuelle soient exercés de manière raisonnable. Ils ne peuvent avoir pour effet de conférer une position dominante qui sera exploitée de manière abusive ou encore de « restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ». On comprend donc que les droits de propriété intellectuelle doivent permettre à la concurrence de s’installer de manière correcte, transparente. Ils doivent permettre aux acteurs de se trouver sur un même pied d’égalité en matière de recherche et surtout en matière de résultat final.

En termes économiques, l’opposition entre les deux droits saute aux yeux. Le droit de propriété intellectuelle crée un monopole sur un certain marché et vise à protéger uniquement des intérêts particuliers (ceux des inventeurs, des chercheurs, des sociétés de recherche et développement, etc) et d’autre part, le droit de la concurrence sanctionne les monopoles qui faussent la concurrence au sein du marché intérieur européen et est donc dans une optique de protection des intérêts de la collectivité. Dans un premier temps, il semble donc que ces deux droits soient totalement incompatibles (http://www.droit-technologie.org/actuality-1144/le-droit-de-la-concurrence-et-la-propriete-intellectuelle-sont-ils-inc.html).

Cependant, il apparait qu’ils ne soient pas tout à fait incompatibles et même, qu’il faille les combiner pour arriver à un équilibre. En effet, les droits de propriété intellectuelle doivent être mis en pratique via des conditions précises données par le droit de la concurrence. Il s’agit pour le droit de la concurrence d’entourer l’exercice des droits de propriété intellectuelle. Malgré la caractéristique essentielle de ces deux droits, on pourrait même aller plus loin en disant, que tous deux visent un objectif commun: encourager l’innovation en la protégeant.

Enfin, quel droit faire primer en cas de conflit ? Il semble que depuis quelques années, nous soyons dans la mouvance d’une protection accrue du consommateur (voyez la loi sur les pratiques du marché par exemple). J’estime donc qu’il semble plus opportun de ne pas contredire cette tendance et d’aller dans son sens. En cas de conflit, il faudrait donc à mes yeux faire primer le droit de la concurrence qui plaide en faveur des intérêts collectifs de la société et donc de manière indirecte, en faveur des intérêts du consommateur moyen dans son individualité.

Pour conclure, il me semble qu’Apple devrait lâcher du lest s’il ne veut pas être condamné. Si tous les acteurs économiques se comportaient de manière raisonnable en matière de concurrence, celle-ci serait saine et le marché ne s’en porterait pas moins bien. C’est alors le consommateur qui porterait son choix sur les produits, en jugeant par lui-même de la qualité de ceux-ci et de l’opportunité d’acheter. Tout bénéfice donc pour le consommateur…

Au premier abord, le droit de la concurrence semble se heurter à la nature exclusive des droits de propriété intellectuelle. De l’analyse des frontières entre la politique de la concurrence et l’exercice des droits de propriété intellectuelle se soulèvent des questions assez sensibles et ces celles-ci sont d’importance croissante dans nos sociétés contemporaines où les actifs immatériels jouent un rôle de plus en plus déterminant. Sont-ils pour autant toujours en conflit et ne peuvent-ils pas se compléter, par des moyens et une méthode différente, et ainsi atteindre conjointement leur but commun, à savoir la création et l’innovation, tout en étant attentif à l’intérêt du consommateur ?

Penchons nous premièrement sur les droits de propriété intellectuelle. Soucieux de tendre à leur objectif d’innovation, en protégeant les intérêts des particuliers, ils confèrent un monopole d’exploitation en permettant d’interdire à tout tiers non autorisé de poser des actes qui violent ses droits exclusifs. Quant au droit de la concurrence, il chercherait à démanteler le monopole instauré par une licence de propriété intellectuelle. Il s’agirait davantage de défendre des intérêts collectifs. Ce n’est plus ici le titulaire du droit qui doit faire respecter son droit, mais au contraire, c’est aux autorités qu’il revient d’agir pour préserver l’ordre public économique au bénéfice de la loi du marché. Par ce fait, nous nous trouvons avec deux logiques différentes, l’une invoquant son droit exclusif pour interdire ou pour refuser son « concurrent », l’autre prônant l’intérêt du marché afin d’être libre d’innover.

Cependant, l’on constate que le droit de la concurrence ne s’oppose pas aux droits de propriété intellectuelle. L’on peut alors se demander quel droit les juridictions ont-ils choisi de faire prôner. De ce qu’il ressort de la jurisprudence nationale et communautaire, nous observons qu’à la fois le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence doivent se respecter mutuellement, tout en veillant à ce que les conditions d’exercice du droit de propriété intellectuelle ne violent pas les revendications imposées par le droit de la concurrence.

Concernant l’affaire d’Apple en 2004 à propos d’Itunes et de son Ipod, force est de constater selon moi qu’il n’entrave pas le marché intérieur en fixant ses conditions en proposant ainsi ses Ipod uniquement compatibles avec Itunes, puisque chacun est libre de se diriger vers d’autres marques, d’autres produits de substitution. Par contre, les conditions récentes d’abonnement à un contenu digital qu’impose Apple semblent se rapprocher d’un abus de position dominante prescrit par l’article 102 TFUE puisque les trois conditions que cet article énonce, à savoir l’identification de la position dominante sur le marché commun, l’affectation du commerce entre les EM, et l’exploitation abusive de cette position, paraissent se réunir dans l’imposition d’un prix-plancher des abonnements.

Les rapports entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence :

Le droit de la concurrence vise à garantir le respect du principe de la liberté du commerce et de l’industrie dans le marché intérieur. Le droit de la concurrence vise l’interdiction des ententes, et des abus de position dominante, le contrôle des concentrations et le contrôle des aides d’Etat.

Les droits de propriété intellectuelle sont les droits exclusifs accordés sur les créations intellectuelles. Ils visent principalement les marques, brevets et droits d’auteur.

En termes juridiques :

Le droit de la propriété intellectuelle et les articles 101 (interdiction des ententes) et 102 (interdiction des abus de position dominante) s’articulent, en effet, sans s’opposer, bien que cela puisse sembler être le cas à première vue. En effet, alors que le droit de propriété confère des droits exclusifs à leurs titulaires sur les œuvres qu’ils ont créées, afin d’encourager l’innovation, le droit de la concurrence s’obstine à essayer garantir un marché intérieur sans que la concurrence ne conduise à des monopoles. Dès lors, le droit de la concurrence se borne à légiférer afin de limiter la concurrence sans l’interdire. Ce n’est pas la concurrence qui est interdite, mais les abus. Le droit de la concurrence cherche en quelque sorte à imposer un équilibre entre la satisfaction des titulaires de droits exclusifs et la satisfaction des consommateurs. C’est un équilibre difficile à trouver et c’est notamment en encadrant le droit de propriété intellectuelle que le droit de la concurrence essaie d’atteindre son objectif.

Les usages du droit de la propriété intellectuelle susceptibles d’entrer en conflit avec le droit de la concurrence sont les abus de position dominante, les ententes, les contrôles de concentrations et les contrôles des aides d’Etat.

En termes économiques :

Les droits de propriété intellectuelle ont la réputation de chercher à garantir les monopoles alors que le droit de la concurrence essaie de les détruire. En réalité, les droits de la propriété intellectuelle ne cherchent pas à assurer une position de monopole à leurs titulaires sur le marché concerné mais cherchent seulement à leur assurer une situation de monopole vis-à-vis du produit qu’ils sont créé afin de leur assurer un certain bénéfice, et de rentabiliser leur investissement et ainsi, de stimuler la recherche et la création. Le droit de la concurrence, lui, vise à interdire les situations de monopole sur un marché concerné. C’est en ça que ces deux droits, selon moi, ne s’opposent pas réellement. Néanmoins, il est évident que le conflit entre ces deux droits semble parfois inévitable car le droit de la propriété intellectuelle, même si ce n’est pas son but, peut amener à une situation de monopole sur le marché, qui est interdite par le droit de la concurrence. En cas de conflit entre ces droits, c’est le droit de la concurrence qui devrait prévaloir car il vise l’intérêt du marché tout entier et non l’intérêt d’un seul individu et qu’un individu n’a pas besoin d’atteindre la situation de monopole pour rentabiliser ses investissements. Dès lors, il me semble incontestable que le droit de la concurrence doit primer le droit de propriété intellectuelle, mais en cas de conflit seulement.

Concernant la situation d’Apple :

Apple a refusé d’octroyer une licence à VirginMega mais le Conseil a estimé, sur base de la jurisprudence en la matière, que dans la mesure où ce refus n’empêche pas VirginMega de mettre sa plate-forme de téléchargement à disposition des consommateurs, et que l’accès au logiciel d’Apple n’est donc pas indispensable à VirginMega, ça ne constitue pas un abus de position dominante.

C’est notamment parce que beaucoup d’autres baladeurs disponibles actuellement sur le marché, que ceux d’Apple, sont compatibles avec le logiciel utilisé par VirginMega (produits de substitution) que le Conseil n’en a pas conclu à un abus de position dominante dans le chef d’Apple. Le Conseil précise néanmoins qu’au vue de la rapidité du développement de la technologie dans le secteur des plates-formes de téléchargement de musique, Apple doit être prudent car s’il est passé entre les mailles du filet dans cette affaire, ça pourrait ne plus être le cas à l’occasion de la prochaine plainte.

Je pense en effet qu’Apple est à la limite de l’abus de position dominante, et pour preuve ; la décision du Conseil abonde dans le sens d’Apple en le mettant néanmoins en garde. Toutefois, les condamnations à des abus de position dominante reposent sur beaucoup de données et notamment celle de la part de marché détenue par le défendeur, c’est pourquoi il nous est difficile de juger du caractère contestable ou non de la décision du Conseil.
Au vue uniquement des données qui nous sont accessibles, je pense que s’il a été jugé qu’Apple n’était pas en situation d’abus de position dominante, c’est parce que des produits de substitution existent sur le marché et que le Conseil a estimé qu’Apple ne fait que profiter de sa position dominante, sans en abuser. Apple doit toutefois rester vigilant à ne pas basculer du côté de l’abus.
Je pense donc en effet que cette affaire n’est pas définitivement classée !

Le droit exclusif que confère le droit intellectuel comme le brevet, le droit d’auteur ou la marque a sans aucun doute une conséquence sur le droit de la concurrence car cette protection accordée à son titulaire à tendance à restreindre le jeu de la concurrence.

Cependant, Le régime du DPI préserve le droit de la concurrence en interdisant les ententes et accords entre entreprises (art 101), l’abus de position dominante (art.102) et les concentrations. Par ailleurs, la protection donnée par le droit intellectuel est sous le contrôle des autorités judiciaires. La concurrence déloyale est régulièrement sanctionnée par les autorités internationales de la concurrence.

En termes juridiques,
L’article 101 prohibe les accords entre entreprises et les décisions concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre états membres. Néanmoins, si le comportement est licite du point de vue du droit européen des ententes, on ne peut l’interdire sur le plan national. Il faut une restriction sensible de concurrence.

L’article 102 interdit l’abus de position dominante. La position dominante peut se définir par le fait qu’une société a sa propre autonomie dans la concurrence ( le fait de se comporter avec une certaine indépendance vis à vis de ses acheteurs => ex : augmenter ses prix sans craindre de perdre quelque chose). En droit commun, cette position dominante n’est pas illicite tant qu’on n’abuse pas de cette position.

Rappelons le, détenir un droit de propriété intellectuel ne confère pas ipso facto une position dominante à une entreprise sur le marché mais il se peut qu’elle le soit pour d’autres raisons ou circonstances. L’entreprise « Apple » peut bien entendu exercer son droit d’exclusivité et jouir de sa position intéressante sur le marché à condition de respecter la concurrence ; il n’y a pas en soi un abus mais ça va pouvoir l’être dans certaines circonstances. (Il y aura abus de la position dominante par son droit de propriété intellectuelle si les autorités de concurrence après un examen approfondi le constatent.) Cependant, « interdire ou refuser une licence à une autre entreprise n’est pas nécessairement un abus de position dominante » selon le droit de la propriété intellectuelle de concurrence.

En termes économiques,
Il est vrai que l’on peut penser que droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence sont inconciliables car le droit de la propriété intellectuelle a pour but de créer des situations de monopoles à leurs titulaires alors que le droit de la concurrence, lui, tend à défaire ces situations ». Cependant, je pense que les deux droits doivent s’articuler car ils ont un objectif commun : l’intérêt du consommateur.
De plus, le droit de PI ne doit plus être considéré comme un obstacle à la concurrence mais comme un instrument qui fait jouer le jeu de la concurrence. En matière de brevet par exemple, même si le droit exclusif d’exploitation conféré au titulaire sur sa nouvelle invention lui accorde un monopole, ce privilège économique est limité dans le temps et le titulaire du brevet a l’obligation de décrire son invention afin que quiconque puisse la reproduire. Le brevet ne bénéficie donc pas seulement à l’inventeur mais il encourage la concurrence car il incite à l’innovation.

Pour terminer, on sait que la concurrence parfaite n’existe pas dans le milieu économique. Les opérateurs économiques préfèreraient augmenter de 10% leur produits, passer des accords avec d’autres entreprises et sont humainement tenté par la position dominante. C’est pourquoi, le rôle du droit de la concurrence est de maitriser la concurrence. Ce droit est nécessaire même là où il n’y a pas de règles pour la maitriser donc en cas de conflit entre le droit de PI et celui de la concurrence, le droit de la concurrence doit l’emporter car il cherche avant tout à garantir l’intérêt général. C’est à dire permettre à toutes les entreprises d’avoir une place sur le marché économique et de protéger au mieux les consommateurs.
Selon moi, il n’est pas juste de dire qu’ « Apple » fait de la concurrence déloyale ou abuse de sa position dominante. Elle n’a pas non plus « le monopole » dans le domaine car bien d’autres entreprises offrent le même type de produits et de technologies tout en usant de moyens similaires. Apple se développe simplement de manière audacieuse et le fait qu’elle vende des iPods ne pouvant lire que la musique téléchargée sur iTtunes par exemple est perspicaces mais je ne pense pas qu’il y ai là un réelle abus car ces concurrents peuvent le faire également.
Quant aux conditions qu’Apple propose, celle-ci n’affectent pas de manière considérable le commerce et ne peuvent être contraires au droit de la concurrence car le consommateur est libre de choisir de s’abonner ou non, d’acheter des lecteurs de musique d’une autre marque…

Le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle peuvent paraître antagonistes : alors que le premier cherche à défaire les monopoles, le second paraît vouloir en créer.

L’article 102 TFUE prévoit, en son paragraphe 1er, qu’ « est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ».

L’article 101 TFUE sanctionne les pratiques concertées qui « sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur ».

Ce que sanctionne le droit de la concurrence, en réalité, ce n’est pas le monopole en tant que tel, ce sont les abus de position dominante et les ententes, pour autant que cela nuise au commerce intérieur.
Prenons l’exemple d’Apple. Apple crée un produit – l’iPod – et prend éventuellement un brevet. Apple a donc seule le droit de distribuer son iPod. Elle détient donc un monopole sur ce produit. Il n’en reste pas moins que d’autres marques ont aussi sorti un lecteur mp3 qui se démarque de celui d’Apple par une meilleure interface plus intuitive, ou un réglage de son plus personnalisé, etc.
Ce que je veux dire par là, c’est que les droits de la propriété intellectuelle créent des monopoles, mais ces monopoles sont eux-mêmes soumis à la concurrence. Ce principe vaut pour le brevet (ex : Michelin et Bridgestone ont fabrique tout deux des pneus, mais ont probablement breveté leur type de gomme), pour le droit des marques (ex. Pepsi et Coco-Cola sont en concurrence, ou encore Nike et Reebok), pour le droit d’auteur et des dessins et modèles.
Sur le plan juridique, c’est comme cela que le droit de la concurrence s’articule avec les droits de la propriété intellectuelle. Le droit de la concurrence ne sanctionnera le droit de la propriété intellectuelle – qui crée un monopole – que si son titulaire abuse de sa position dominante sur le marché.

Sur le plan économique, il faut chercher à voir à quoi servent les droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence.
Nous l’avons vu, dans un marché en pleine concurrence, les produits sont vendus aux prix les plus bas, cela profite à tout le monde. À tous les consommateurs. Les droits de la propriété intellectuelle visent à protéger les investissements effectués par les entreprises. Ces investissements vont servir à découvrir de nouvelles technologies, de nouveaux procédés de fabrication, etc. Ces investissements vont, dans un premier temps, profiter à la société mais dans un second temps, ces technologies vont également profiter au consommateur. Prenons un exemple pour illustrer le propos : Michelin est, à ma connaissance, le premier manufacturier à avoir mis sur le marché un pneu qui réduit la consommation de carburant de la voiture, en utilisant probablement des gommes spécifiques, en découpant le pneu de telle ou telle manière, etc. Cette innovation va bénéficier à la société Michelin qui va se démarquer de ces concurrents, et aux consommateurs qui vont, en remplaçant leurs pneus usagés par des pneus basse énergie, réduire leur consommation d’essence. Quand la marque a sorti ce produit, elle le vendait à un prix relativement élevé, ensuite d’autres manufacturier ont créé le même type de pneu, et probablement que le prix est moins élevé maintenant, ce qui profite encore une fois aux consommateurs.
Le point commun entre ces différents droits est donc le consommateur. Ils poursuivent tous les deux la satisfaction du consommateur.

Dans la mesure où ces droits ne sont pas incompatibles et qu’ils recherchent tous le bien du consommateur final, il n’y pas de raison, selon moi, de les hiérarchiser.

Le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence sont, de prime abord, incompatibles.
Le droit de la propriété intellectuelle vise à protéger des intérêts particuliers (intérêt individuel de l’inventeur) et se fonde sur une logique de monopole : il permet au titulaire d’interdire à tout tiers non autorisé de poser des actes qui violent ses droits exclusifs.
Le droit de la concurrence a quant à lui pour objectif de préserver l’intérêt collectif et se fonde sur une logique d’ouverture : l’autorité intervient pour préserver l’ordre public économique au bénéfice de la loi du marché.

Or, force est de constater que le droit de la concurrence ne s’oppose pas, par principe, aux droits de propriété intellectuelle. Il est depuis longtemps admis, tant par les juridictions communautaires que nationales, que le droit de la concurrence ne peut en aucune manière affecter l’existence des droits de propriété intellectuelle mais que les conditions d’exercice de ces derniers doivent être conformes aux exigences du droit de la concurrence et en particulier au fait qu’on ne peut pas abuser d’une position dominante.

En principe, les deux domaines du droit que sont celui de la concurrence et celui de la propriété intellectuelle devraient converger, puisqu’ils ont en commun de contribuer à l’amélioration du bien être collectif. La vérité serait donc que le droit d’auteur et le droit de la concurrence, au fond, visent le même objectif, parfois désigné comme l’intérêt collectif ou l’intérêt du consommateur.

Ce qui pose problème dans le cas d’Apple, c’est la part de marché qu’il a acquis. Les actions qui visent aujourd’hui Apple proviennent du fait que compte tenu du succès très important de ses solutions propriétaires, n’est-il pas lui-même devenu un Goliath ?

Du point de vue juridique, les différents droits de propriété intellectuelle s’articulent avec les articles 101 et 102 TFUE en ce sens que certains droits qu’ils confèrent ont pour effet d’empêcher les concurrents potentiels de produire les mêmes produits qu’eux, sauf s’ils parviennent à obtenir une licence.

En empêchant, parfois, l’apparition de la concurrence sur un certain marché, on peut considérer que, juridiquement, le droit de la concurrence et la propriété intellectuelle sont susceptibles de rentrer en conflit.

Comme l’ont déjà dit certains, propriété intellectuelle et droit de la concurrence ont en commun la recherche de l’avantage du consommateur, que ce soit en garantissant des prix corrects ou en favorisant l’innovation. Ils ne sont donc pas nécessairement en conflit.

Néanmoins, s’il existe une opposition entre les deux, celui qui doit l’emporter doit être, selon moi, celui qui, dans le cas d’espèce, est le plus susceptible d’atteindre l’objectif commun, à savoir la protection des consommateurs. Cela devrait donc être, en toute logique, celui qui cherche à « détruire les monopoles » : le droit de la concurrence.

Structure du commentaire : 1) Comparaison générale entre DPI et droit de la concurrence 2) Le rôle de l’économie comme conciliateur 3) Analyse au regard du droit de la concurrence de « l’affaire Apple »

1) Comme Hélène l’a très bien expliqué, malgré les apparences très contradictoires du droit de la propriété intellectuelle (« DPI ») d’une part, et du droit de la concurrence d’autre part, les titres conférés par le DPI (octroyant – entre autres – un droit à l’exclusivité à leur propriétaire) ont été conçus dans une optique tâchant de prendre en considération les intérêts des concurrents, des consommateurs et de l’intérêt général plus globalement.

2) Tant le cours des aspects économiques de la propriété intellectuelle que celui du droit de la concurrence (dispensé par Madame Sibony cette année à l’UCL) nous enseignent que ces deux matières raisonnent énormément en termes d’efficience économique. Dans ce cadre, le DPI contient des délais d’expiration concernant certains droits (brevet et auteur) ou encore des mécanismes tels que la licence (dans certains cas obligatoire) et la copie légale, tandis que le droit de la concurrence recourt de plus en plus aux explications économiques pour fonder ses arguments juridiques. À cet égard, et sans rentrer dans les détails, on se contentera d’affirmer que cet intérêt commun entre les deux matières conduit immanquablement à les rapprocher. Ainsi, par exemple, la Commission européenne [un des principaux acteurs en matière de concurrence (avec la CJUE) au sein de l’UE] a-t-elle récemment adapté sa politique pour y inclure davantage de considérations économiques (1)(2). Cette nouvelle approche a pour conséquence que le comportement d’une entreprise, qui aurait traditionnellement été considéré comme restreignant la concurrence sur le marché, pourra être plus aisément justifié. En effet, dans certains cas, le raisonnement économique permet de démontrer que le comportement litigieux produit des effets positifs en termes d’efficience économique globale, qu’il offre un produit sensiblement meilleur au consommateur malgré la réduction de concurrence, ou encore que le concurrent évincé n’offrait de toute manière aucune plus-value au marché. En résumé, les arguments économiques peuvent entre autres permettre de justifier plus facilement certains accords verticaux (101 TFUE) dont celui en cause présentement, entre Apple et certains développeurs d’applications (« apps ») – j’y reviendrai plus en détails.

Par ailleurs, le droit de la concurrence est bien conscient de l’importance du rôle des DPI au sein de notre système juridique et économique. Cela étant, l’arrêt Michelin notamment – tel qu’Hélène l’a explicité – a affirmé qu’il n’est pas illicite de détenir une position dominante pour autant que l’exploitation que l’entreprise en fait n’est pas abusive. A cet égard, on précisera encore que l’article 102 TFUE est susceptible de condamner le comportement d’une entreprise en position dominante sous deux angles : l’exploitation abusive ou l’exclusion abusive. Une fois de plus, sans rentrer dans les précisions, on se bornera à affirmer que l’exploitation est rarement considérée comme étant abusive, et cela, en raison de ce qui vient d’être dit : le droit de la concurrence tient compte du DPI et par conséquent de l’exclusivité qu’il octroie et la logique qui se trouve derrière.

3) A présent, appliquons ces considérations au cas soulevé par « l’affaire Apple ». Plus précisément, je me propose ici d’analyser au regard du droit européen de la concurrence les quelques clauses problématiques évoquées au sujet des contrats passés avec les éditeurs/développeurs de journaux, de magazines ou encore de musiques.

Avant cela toutefois, il convient de distinguer le cas de l’iPhone de celui de l’iPad, car si au regard de l’iPhone, Apple n’a certainement pas de position dominante (ce qui exclu toute hypothèse d’abus) à considérer que le marché en cause soit celui des smartphones (16,4% du marché), en ce qui concerne l’iPad en revanche, Apple est manifestement en position dominante, du moins si l’on considère que le marché en cause est celui des « tablettes » et non celui des ordinateurs portables (75% – 95% des parts du marché selon diverses sources).

Quid d’éventuels abus ?

Tout d’abord, en ce qui concerne les licences et les conditions pour le développement d’applications, il y a peu de chances selon moi qu’Apple connaisse des problèmes. Le gage de qualité de ses produits est en jeu, et ca m’étonnerait fort que la marque puisse être égratignée en raison de conditions contractuelles entachées d’une certaine forme d’exclusivité en ce qui concerne le développement des apps.
Ensuite, concernant le passage obligatoire par la passerelle qu’est iTunes, on pourrait y voir une espèce de vente liée, qui n’est pas sans nous rappeler l’affaire Microsoft. Toutefois, au vu de l’affaire qui a opposé Apple à VirginMega, et en raison de la cohérence générale du système développé par Apple (entre iPod, iPhone, iMac…), il est selon moi douteux que cette clause soit condamnée par les autorités de la concurrence.

Idem pour la commission de 30% pour l’exploitation du « réseau » instauré par Apple, cela ne semble effectivement pas être excessif. Une commission de cette hauteur là saura difficilement être considéré comme abusive si l’on garde en tête ce qui a été dit au sujet des abus d’exploitation (rarement condamné – cfr. la célèbre affaire United Brands).

Enfin, Apple exige que les abonnements pour les différentes applications ne soient pas vendus moins cher sur d’autres supports. À mon avis, cette clause est quant à elle bien plus problématique au regard du droit de la concurrence. En effet, elle conduit à contrôler les prix pratiqués par les développeurs des apps ce qui peut être perçu comme contraire à la fois à l’article 101 (notamment §1 a)) et surtout à l’article 102, en ce qu’une telle clause pourrait être considérée comme étant constitutive d’abus exclusion du fait qu’elle conduit à éliminer toute possibilité de contractualiser avec des concurrents d’Apple proposant des prix plus bas… à moins de renoncer au contrat avec le Goliath qu’est devenu Apple, bien sûr. Dès lors, selon moi, cette clause est très attentatoire à la concurrence car elle exclut les concurrents potentiellement plus performants (proposant des prix plus bas) et cela, au détriment du consommateur. En cela, je pense que le DPI relativement absolu dont dispose Apple devrait in casu connaître une exception au nom du respect du droit de la concurrence.

Source :

(1) Le cours de droit de la concurrence de Madame Sibony (2010-2011, UCL) ;
(2) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:130:0001:0046:FR:PDF ;
(3) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:FR:PDF
(4) http://curia.europa.eu/fr/actu/communiques/cp03/aff/cp0380fr.htm
(5) http://eco.rue89.com/2010/05/04/concurrence-apple-rattrape-par-le-syndrome-microsoft-150167
(6) http://fr.locita.com/mobile/iphone/lipad-a-de-beaux-jours-devant-lui/
(7) http://www.zdnet.fr/actualites/tablettes-l-ipad-seul-au-monde-avec-95-de-parts-de-marche-39755803.htm
(8) http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?lang=en&num=79929082T19040201&doc=T&ouvert=T&seance=ARRET
(9) http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61976J0027&lg=fr

Structure du commentaire : 1) Comparaison générale entre DPI et droit de la concurrence 2) Le rôle de l’économie comme conciliateur 3) Analyse au regard du droit de la concurrence de « l’affaire Apple »

1) Comme Hélène l’a très bien expliqué, malgré les apparences très contradictoires du droit de la propriété intellectuelle (« DPI ») d’une part, et du droit de la concurrence d’autre part, les titres conférés par le DPI (octroyant – entre autres – un droit à l’exclusivité à leur propriétaire) ont été conçus dans une optique tâchant de prendre en considération les intérêts des concurrents, des consommateurs et de l’intérêt général plus globalement.

2) Tant le cours des aspects économiques de la propriété intellectuelle que celui du droit de la concurrence (dispensé par Madame Sibony cette année à l’UCL(1)) nous enseignent que ces deux matières raisonnent énormément en termes d’efficience économique. Dans ce cadre, le DPI contient des délais d’expiration concernant certains droits (brevet et auteur) ou encore des mécanismes tels que la licence (dans certains cas obligatoire) et la copie légale, tandis que le droit de la concurrence recourt de plus en plus aux explications économiques pour fonder ses arguments juridiques. À cet égard, sans rentrer dans les détails, on se contentera d’affirmer que cet intérêt commun entre les deux matières conduit immanquablement à les rapprocher. Ainsi, par exemple, la Commission européenne [un des principaux acteurs en matière de concurrence (avec la CJUE) au sein de l’UE] a-t-elle récemment adapté sa politique pour y inclure davantage de considérations économiques (1)(2), ce qui a pour conséquence de tolérer plus aisément le comportement d’une entreprise qui s’il avait été considéré sensu stricto se serait avéré comme restreignant la concurrence sur le marché. En effet, dans certains cas, le raisonnement économique permet de démontrer que le comportement litigieux produit des effets positifs en termes d’efficience économique globale, offre un produit sensiblement meilleur au consommateur malgré la réduction de concurrence, ou encore que le concurrent évincé n’offrait en réalité aucune plus-value au marché. En conclusion, les arguments économiques peuvent permettre de justifier notamment plus facilement certains accords verticaux (101 TFUE) dont celui en cause présentement, entre Apple et certains développeurs d’applications (« apps ») – j’y reviendrai plus en détails.

Par ailleurs, le droit de la concurrence est bien conscient de l’importance du rôle des DPI au sein de notre système juridique et économique. Cela étant, l’arrêt Michelin (3) notamment – tel qu’Hélène l’a explicité – a affirmé qu’il n’est pas illicite de détenir une position dominante pour autant que l’exploitation que l’entreprise en fait n’est pas abusive. A cet égard, on précisera encore que l’article 102 TFUE est susceptible de condamner le comportement d’une entreprise en position dominante sous deux angles : l’exploitation abusive ou l’exclusion abusive. Une fois de plus, sans rentrer dans les précisions, on se bornera à affirmer que l’exploitation est rarement considérée comme abusive et cela s’explique par ce qui vient d’être dit : le droit de la concurrence prend en compte le DPI et par conséquent l’exclusivité qu’il octroie et la logique qui se trouve derrière.

3) Tout cela étant dit, il est temps de l’appliquer au cas soulevé par « l’affaire Apple ». Analysons brièvement (au regard du droit européen de la concurrence uniquement) les quelques clauses problématiques évoquées au sujet des contrats passés avec les éditeurs de journaux, de magazines ou encore de musiques.
Avant toute chose, il convient toutefois de distinguer l’iPhone et l’iPad, car si sur le premier Apple n’a certainement pas de position dominante (ce qui exclu toute hypothèse d’abus) à considérer que le marché en cause soit celui des smartphones (16,4% du marché), il y a en revanche de fortes chances qu’Apple soit en position dominante avec son iPad, si l’on considère que le marché en cause est celui des « tablettes » et non celui des ordinateurs portables (75% (6) – 95% (7) des parts du marché selon diverses sources).

Quid d’éventuels abus ?

Tout d’abord, en ce qui concerne les licences et les conditions pour le développement d’applications, il y a peu de probabilité selon moi qu’Apple connaisse des problèmes. Le gage de qualité de ses produits est en jeu, et ca m’étonnerait fort que la marque puisse être égratignée au prix de conditions de développement quelque peu rigoureux.

Ensuite, concernant le passage obligatoire par la passerelle qu’est iTunes, on pourrait y voir une espèce de vente liée, qui n’est pas sans nous rappeler l’affaire Microsoft (8). Toutefois, au vu de l’affaire qui a opposé Apple à VirginMega, et en raison de la cohérence générale du système développé par Apple (entre iPod, iPhone, iMac…), il est douteux que cette clause soit condamnée par les autorités de la concurrence.

Idem pour la commission de 30% pour l’exploitation du « réseau » instauré par Apple, cela ne semble pas être excessif et saura difficilement être considéré comme abusif si l’on garde en tête ce qui a été dit au sujet des abus d’exploitation (rarement condamné – cfr. la célèbre affaire United Brands (9)).

Enfin, Apple exige que les abonnements pour les différentes applications ne soient pas vendus moins cher sur d’autres supports. À mon avis, cette clause est quant à elle bien plus problématique au regard de la concurrence. En effet, elle conduit à contrôler les prix pratiqués par les développeurs des « apps » ce qui peut être perçu à la fois comme contraire à l’article 101 (notamment §1 a)) et surtout contraire à l’article 102, en ce qu’une telle clause pourrait être considérée comme étant constitutive d’abus exclusion en ce qu’elle conduit à éliminer toute possibilité de contrat de la part des développeurs avec un concurrent d’Apple qui proposerait des prix plus bas, à moins de renoncer au contrat avec le Goliath qu’est devenu Apple. Cette clause est selon moi très attentatoire à la concurrence en ce qu’elle exclut les concurrents potentiels plus performants (proposant des prix plus bas) et cela, au détriment du consommateur. En cela, le DPI relativement absolu dont dispose Apple devrait être limité par l’exception qu’est le droit de la concurrence.

Source :
(1) Le cours de droit de la concurrence de Madame Sibony (2010-2011, UCL) ;
(2) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:130:0001:0046:FR:PDF ;
(3) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:FR:PDF
(4) http://curia.europa.eu/fr/actu/communiques/cp03/aff/cp0380fr.htm
(5) http://eco.rue89.com/2010/05/04/concurrence-apple-rattrape-par-le-syndrome-microsoft-150167
(6) http://fr.locita.com/mobile/iphone/lipad-a-de-beaux-jours-devant-lui/
(7) http://www.zdnet.fr/actualites/tablettes-l-ipad-seul-au-monde-avec-95-de-parts-de-marche-39755803.htm
(8) http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?lang=en&num=79929082T19040201&doc=T&ouvert=T&seance=ARRET
(9) http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&numdoc=61976J0027&lg=fr

Rapports entre DPI et droit de la concurrence.

En termes juridiques : Quels sont les usages des DPI susceptibles de rentrer en conflit avec le droit de la concurrence ?

Reprenons les différents aspects du DPI qui semblent être en contradiction avec le droit de la concurrence :

– Brevets : l’objet spécifique du brevet est de créer un monopole de mise sur le marché afin d’obtenir un retour sur investissement, une rémunération de ses efforts créatifs.
– Droits d’auteur : l’objet spécifique de ce droit est d’établir un monopole de reproduction et de communication au public.
– Marques : l’objet spécifique du droit de marque est de garantir l’origine du produit ou service pour le consommateur et à cet effet, le titulaire de la marque détient le droit exclusif d’apposer la marque sur le produit et d’en faire la première commercialisation.

A première vue, les trois principaux DPI semblent donc susceptibles de rentrer en conflit avec le droit de la concurrence et les trois exemples cités dans l’article paraissent confirmer cet a priori, en permettant à un titulaire d’un DPI (en l’occurrence la compagnie Apple) de profiter des avantages que lui confèrent les DPI dont elle dispose en vue de contourner certaines règles du droit de la concurrence. Analysons cependant en termes économiques cette première impression.

En termes économiques : le DPI et le droit de la concurrence sont-ils réellement en opposition ?

Il est vrai que prima facie, le DPI et le droit de la concurrence semblent se défier : tandis que le premier octroie des monopoles, le second semble vouloir les défaire (via son contrôle des ententes, des abus de position dominante, des fusions et concentrations, et enfin des aides d’Etat).

Il convient cependant de souligner que cette vision repose sur une vision quelque peu simpliste : le droit de la concurrence protège la concurrence en empêchant certains comportements qui menacent le bon fonctionnement du « commerce entre Etats membres » (article 101 TFUE), c’est-à-dire du marché intérieur. Cependant, il ne s’oppose pas au monopole en lui-même, mais aux abus de pouvoir. A cet égard, il peut être intéressant de rappeler l’enseignement du Tribunal de l’Union européenne dans l’affaire Michelin (T-203/01) concernant les abus de position dominante : le fait d’être en position dominante n’est pas illégal en soi, c’est le fait d’abuser de cette position particulière qui est condamnable. Le DPI et le droit de la concurrence devraient s’emboîter de la sorte : ce n’est que dans le cas où l’utilisation d’un DPI conduit à une distorsion de concurrence que le droit de la concurrence devrait intervenir.

Pour moi, les deux droits doivent être perçus, non comme des adversaires, mais des instruments complémentaires. En effet, ils possèdent tous les deux une finalité économique commune: l’intérêt du consommateur. Concernant le droit de la concurrence, les articles 101 et 102 TFUE condamnent clairement le fait de « fixer de manière directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction », le but est donc clairement de protéger le consommateur contre des prix excessifs. Concernant le DPI, nous avons vu au cours qu’il vise à encourager l’innovation et les inventions, qui vont in fine bénéficier aux consommateurs.

Attendu cette finalité commune, les deux droits devraient pour moi tenter de se compléter et il conviendrait dès lors d’encourager les acteurs économiques et juridiques à éviter de tirer parti de l’un en vue de l’opposer à l’autre, voire de contourner l’autre. Il est peut-être de bon droit de se poser la question quant au comportement de la compagnie Apple : ne tente-t-elle pas d’abuser de sa position particulière et des avantages accordés par les DPI dont elle dispose ? Si les autorités de la concurrence ont conclu par la négative jusqu’à présent, je pense qu’il ne faut pas cependant exclure l’équivalent de la célèbre Affaire Microsoft, mais dans le chef d’Apple cette fois, dans les prochaines années.

Si malgré cette complémentarité, les deux droits venaient à entrer en opposition, lequel faudrait-il privilégier? Il faut souligner le fait que les deux droits interviennent à des moments différents : tandis que le DPI intervient ex ante en accordant un droit à l’inventeur, le droit de la concurrence, quant à lui, agit ex post (à l’exception du contrôle des concentrations), c’est-à-dire dans l’hypothèse où le titulaire du DPI viendrait à abuser des avantages accordés par le DPI. Selon moi, il faudrait donc privilégier le droit de la concurrence, qui intervient à un stade ultérieur.

Sources :
– Droit de la concurrence dispensé par Madame Anne-Lise Sibony en Master 2 (année 2010-2011, UCL)
– Droit des contrats relatifs à la propriété intellectuelle, dispensé par B. Remiche et F de Visscher (année académique 2010-2011, UCL)
– http://curia.europa.eu/fr/actu/communiques/cp03/aff/cp0380fr.htm
– http://eco.rue89.com/2010/05/04/concurrence-apple-rattrape-par-le-syndrome-microsoft-150167